市場經濟是建構法治的力量

摘 要：法治的生成是一個被廣泛探討的話題在，無論是從自然法、多元化結構還是宗教的角度探討西方法治的生成都不能解釋：為何在資本主義沒有產生時，這些因素都存在，法治卻沒有生成？ 泰格將西方法律傳統(tǒng)的形成和商人階級和資本主義的興起聯系起來，從一種新的生產方式需要法治的角度探討法治的生成，凸顯了市場經濟建構法治的決定作用，避免人們將法治轉換成為政治或文化傳統(tǒng)的問題的安排，給我國以及非西方文明國家在建構法治過程中協調法治與本土資源的關系提供了更廣闊的操作空間。

關鍵詞：法治；泰格；市場經濟；力量

法治的生成理論是一個被中外學者廣泛探討的話題，這樣的探討基本上從四條線索展開：一是西方自然法的傳統(tǒng)文化，二是西歐多元化的權力體系，昂格爾在《現代社會中的法律》一書中即認為法律秩序“是一個非常罕見的歷史現象”，它的出現必須依賴于多元集團和自然法這兩個條件才得以存在；三是宗教因素，即伯爾曼在《法律與革命》一書中所說的宗教是理解西方法律傳統(tǒng)的關健，教會法體系的形成在西方法律傳統(tǒng)形成過程中發(fā)揮著重要的作用；四是資本主義的發(fā)展，即從一種新的生產方式需要法治的角度探討法治的生成。

顯而易見，前三種進路都從不同方面揭示出西方法律文明的獨特條件，然而它們都不能解釋：為何在資本主義沒有產生時，這些因素都存在，法治卻沒有生成？因此，它們都沒能揭示出法治生成的主導因素，泰格在《法律與資本主義的興起》一書中，將西方法律傳統(tǒng)的形成和商人階級和資本主義的興起聯系起來，從法治生成的視角深入探討了法治建構的主體，以及“法律意識形態(tài)與其所從屬社會關系體制之間的關系”。凸顯了市場經濟建構法治的決定作用，避免了人們將法治的建構這一問題簡單轉換為移植西方政治或文化傳統(tǒng)，給我國以及非西方文明國家在建構法治過程中協調法治與本土資源的關系提供了更廣闊的操作空間。

一、市場經濟怎樣達成法治

市場經濟是法治經濟，但為什么是法治經濟，人們的分析往往認為市場經濟應該需要法治，而沒有充分論證市場經濟是否能夠建構法治。以至于實現法治的訴求成為人們的一種道德企盼，并使人們的法治追求從市場經濟內部轉移到了外部，從經濟領域轉向了其它領域如政治領域、文化領域、社會領域，結果市場經濟及其社會的法治被外在化、非經濟化了。因此，對市場經濟及其社會的法治化探討需要一個更能體現它自身邏輯的分析角度：市場經濟是否能夠以及怎樣自我建構法治。這樣的論證能夠使人們堅信法治的根源與決定力量來自自身即經濟，而不是政治、文化或傳統(tǒng)。

泰格在《法律與資本主義的興起》一書中首先對資產階級權力的興起以及資產階級法律的主要綱領進行了回顧，又通過大量的篇幅論述了封建法律意識形態(tài)和資產階級意識形態(tài)的斗爭，該斗爭始于11世紀城市居民的崛起，通過法國革命和英國革命而得以繼續(xù)。這一論證為我們提供了市場經濟如何建構法治的理論模型，事實上，任何一個國家運行中的市場經濟都受到各種外界因素的干擾，其中最主要最強大的是政治因素的干擾，導致市場經濟建構法治的過程顯示出十分復雜的狀況，泰格以11世紀為起點，重點描述了商人對法律體系的影響和改造：他們怎樣在不同階段利用蛻變中的法律體制來與當時的宰制或有利集團——先是封建領主，后是城市行會，最后是中央集權的君主——作頑強抗爭，以達到建立本身宰制地位的至終目標。

這一過程某種意義上與法律體系的形成有著必然聯系，邏輯上市場經濟具有建構法治的動力與能力，走向市場經濟就是走向法治，沒有任何力量能夠阻止。當然，一個國家市場經濟發(fā)展所面臨的政治、文化、傳統(tǒng)等因素具有影響法治進程的能力，或加速法治的實現，或延緩法治的到來，但人們沒有理由將非經濟因素對一個國家法治進程所起的加速或延緩作用，理解為對一個國家法治是否能夠實現的決定作用，決定作用只有一個——市場經濟。它的存在決定了法治的存在，它的發(fā)展決定了法治的發(fā)展，它的強大決定了法治的最終確立，至于各種干擾因素由于無法阻止市場經濟在任何國家走向強大，也就不能阻止法治在一個國家的最終實現。

“從市民階層初掌城市權力到法國革命中間經過了一段長達八百年之久的時期。在那段時期里，是否可以說占優(yōu)勢的法律憊識形態(tài)都是經濟關系的產物，而這種或那種意識形態(tài)的倡導者都是為經濟利益服務的呢？我們認為是可以這樣說的”。作為一種不同于自然經濟、農經濟的經濟形態(tài)，市場經濟在文明社會的出現，是商人基于自己的需要客觀形成的利益矛盾，不斷推動自身尋求最有效的生產方式，最積極的治理手段的結果。不僅極大地提高了人類社會創(chuàng)造財富的能力、水平，而且創(chuàng)造出了與這一生產方式相適應的一個制度產品——法治，這個產品使人類社會的制度文明進化到了一個新的高度。

二、法治的局限

法律由于直接面向人的現實利益和生存要求，而現實世界中人與人之間的利益和需求存在各種各樣的沖突和矛盾，沒有辦法做到面面俱到，法律實踐又要求法律必須給出一個唯一的處理結果，故法律不得不從中做出選擇以達到“定紛止爭”的效果。為了實現定紛止爭，法律必須得注重說理，在長期法律實踐中，有一些說理為人們接受，得到廣泛認同，便成為定式，逐漸產生了各種紛繁復雜的法律定義和法律適用技術。

可學界有一些人視工具為“洪水猛獸”，上來就大談特談 “法律工具主義很危險”、“法律工具主義的‘七宗罪”等等不一而足，似乎全憑一腔熱血就能建構起他自己的法律天國，這無異于在談論無根之木、無源之水。這并不代表這法律的工具性沒有問題。從我自身的學習經歷上說，每當我深入學習一門部門法的時候，常陷入部門法的體系中“難以自拔”，比如學習刑法的時候，想的都變?yōu)椴煌缸锏臉嫵梢＿@些細致入微的法律概念和法律技術將人的精力都集中過去了，拿這樣一個案例來說：有五個人在沒有橫道線的地方一起穿馬路，正好有一輛速度很快的摩托車經過，超速行駛的摩托車駕駛員撞到了其中一個人，被撞到的行人只是受了點小傷，但超速駕駛的摩托車司機被反彈出去撞在迎面開來的大卡車上，當場死亡。后來交警認定這起交通事故行人負主要責任，摩托車司機負次要責任。我看到這個案例，首先映入眼簾的便是被撞到的行人該構成何罪，再聯想到行人也能構成交通肇事罪，再結合交通肇事罪的各種構成要件，意識中便初步認定該行人構成交通肇事罪。但卻沒有考慮到一個基本的事實，這個駕駛員是為了躲避五個人而撞到一個人，該行人其實是一個受害者，現在其他違規(guī)、違章的行人一點責任也沒有，被撞到的受害者反而要負刑事責任，這是多么的不公平。所以從此事可知有時候我們越是精通某種法律知識，就越難以擺脫這種知識的偏見，這大概就是古人所說的“一葉障目，不見泰山”吧。

以清代社會為例，那時不同地位的人，按規(guī)定享有不同的房屋、服飾、物品，所謂“見其服而知貴賤，望其章而知其勢”。商人再有錢，“毋其爵不敢服其服”，“無其祿不敢用其財”，否則即為逾制，要受到法律的追究。《清律》“服舍違式”條規(guī)定：凡官民房舍車服器物之類，各有等第。若違式僭用，有官者，杖一百，罷職不敘；無官者，笞五十，罪坐家長。

但這些法律規(guī)定只表面上的，在實際生活中，僭用是非常嚴重，甚至是非常普遍的。僅我們今天所能見到的清代民間僭用的龍紋、鳳紋物品，數量已是相當巨大。其實，統(tǒng)治階級對此也心知肚明。雍正皇帝在他統(tǒng)治的第三年曾頒布一道諭旨說：“覽諸臣所奏，欲將官員軍民服用，一概加以禁約。朕試問諸臣，照此定制，以申禁約，能管束令其必改乎？斷不能也。法令者，必其能禁而后禁之。明知法不能勝而禁之，則法必不行，亦何為哉。從前屢禁而不能，豈可復禁乎？”

由此，我們看見了一個非常奇特的社會。一方面，法律規(guī)定無所不在；另一方面，這些規(guī)定似乎和人們的實際生活沒有多大關系，大家對這些規(guī)定置若罔聞，我行我素，該怎么過還怎么過。不但商人早已錦衣玉食、輕裘肥馬，連妓女也是滿頭金釵、渾身銷金。瞿同祖先生把這種現象稱之為“生活自生活，法律自法律”。

三、建構法治的市場經濟力量怎樣形成

作為文本的法律本身沒有任何力量，它是依托國家權力調控社會，但它依托什么力量約束國家權力？因為同樣一個無法否認的事實是，國家權力始終是社會中強大的現實的力量，一個國家達成法治的實現，強大的國家權力發(fā)揮作用的同時受到法律的約束，一定存在一種強大于國家權力的外在力量強制其服從法律。這里，我們稱這一約束國家權力的外在力量為建構法治的力量，因為這一力量并未從任何意義上消解國家，僅僅將法律置于社會的統(tǒng)治地位，并將國家與社會建構成為法治的狀態(tài)。

這一力量又是怎樣形成的，這是關于法治建構最為基本的理論問題。法治的建構力量西方學者一般認為源于市民社會。在西方學者那里，市民社會被認為是獨立于國家的一種民間力量，這一力量在從國家分離的過程中，實現了對國家權力的控制，而這種控制最有效的手段就是法律。早在15世紀文藝復興的城市中，人們就己經能夠通過教堂、市政廳及集市廣場等建筑布局，“分辨出司法行政權、宗教和經濟權的存在” 。隨著城市和商業(yè)的進一步發(fā)展，新貴族和市民階級逐漸成為議會中舉足輕重的力量，他們“在保持和獲得其擺脫君主及其官僚助手的獨立性方面的成功”，對法律秩序的問世具有“決定性意義”。泰格在《法律與資本主義的興起》一書中寫到：“事實上在英、法兩國，都是由一個獲得勝利的階級，用武力強制實行了一種新的法律意識形態(tài)，而且正因為兩國資產階級的利益實際相同，兩國的私法體系終于有了值得注意的相似之處。”

法治需要有力量來支撐，這個支撐來自于市場經濟和公民社會。談到法治，就要問，為什么需要法治？法治并不是天然之物，而是在社會的發(fā)展中產生的，夾雜著社會生活中的需要和解決這些需要產生的矛盾。

社會運行是復雜的，經濟、民族、宗教、種族、地域，各種矛盾錯綜復雜，因此由個人理性構成的社會往往不是和諧的，而是沖突和矛盾的。這些沖突和矛盾，需要解決。解決的手段有很多，第一種方式是協商，人們可以進行協商，但交易成本等因素阻礙了協商，而有些矛盾通過協商也不好解決，因協商軟弱無力。當矛盾激烈的時候，人們自然的想到了使用武力，但武力解決沖突造成的損失太大，人們不能接受。于是，產生了政治解決，政治解決依靠的是強力，國家合法壟斷了暴力，建立軍隊、警察進行調節(jié)沖突。但這又遇到了問題，即國家的實際掌控者是有個人利益的人，必然遵循理性原則，為自己利益與民相爭。這時，人們建立了法治的思想，認為要使權力被法律所約束。

法治的思想由此誕生，但我們還要問：如何才能建構這種法治的狀態(tài)？法律只是一紙空文，憑什么力量執(zhí)行？最大的力量就是國家，顯然，法律要執(zhí)行，需要依靠國家的權力。但一個悖論出來了，即法律要執(zhí)行，需要給國家權力，但要實現法治，又必須給約束國家權力，這就是法治的政治悖論。

這個悖論其實是不矛盾的，因為法律規(guī)定了權力的范圍，只要進行三權分立，就可以實現即實現法治，又能執(zhí)行法治。可問題是如何實現這個三權分立？法律本身不能實現，如果靠國家權力實現，那國家權力也可以將之覆滅，當國家權力把機構設置玩弄于鼓掌之中，又談何法治？國家自己約束自己，這也是權大于法的表現，國家既然能約束自己，也就可以不約束自己。

所以，法治的支撐力量，只能是外在于國家權力的部分。回顧歷史，袁世凱的作為就很符合這一理論。在初登大位時，他接受了《中華民國臨時約法》，這一憲法性質的大法目的是行內閣制，約束總統(tǒng)的權力。開始時，袁世凱可能覺得無所謂，自我約束了一下，對這種權力分工也接受了，但后來將之撕毀。可以看出，權力自我約束不可行，自己設置權力分工也不可行，沒有力量支撐的法治是一紙空文。

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作者簡介：鮑鐘鑫（1991—），男，安徽合肥人，華東政法大學2013級法理學專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際法。