淺談侵犯商業秘密罪的司法認定

付存存

摘 要：我國現行法律對知識產權的保護格是以民法為主、刑法為輔，刑法對侵犯知識產權犯罪立法滯后導致刑事司法實踐中存在許多問題。本文以侵犯商業秘密罪的客觀行為為研究對象，結合相關案例對實踐中出現的問題和疑惑進行探討。

關鍵詞：侵犯商業秘密；披露；使用；客觀行為

一、侵犯商業秘密罪客觀行為構成要件要素認定

侵犯商業秘密罪，是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。侵犯商業秘密罪侵犯的客體既包括國家對商業秘密的管理制度，又包括商業秘密的權利人享有的合法權利。

犯罪是一種行為，“只有行為能成為處罰的對象”，是行為人基于主觀意思實施的客觀行為符合刑法規定的構成犯罪的主客觀構成要件的統一。以侵犯商業秘密罪為例，需行為人以侵犯商業秘密的主觀意思實施《刑法》第219條規定的四類客觀行為。以下結合實踐中發生的案例，審視客觀行為中的構成要件的部分要素。

1.披露的認定

實踐中存在疑問的是，“披露”是否需要“公眾”對被披露的商業秘密的可知性？在2010年汪某侵犯中興通訊公司商業秘密一案中，現有證據只能認定已經發送的文件含有商業秘密，郵件是否發送成功無法認定，對方接收郵箱是否已經打開或者已使用（轉發、復制、打印等）該文件進而知悉該商業秘密也無從認定。案件中接收涉案文檔郵箱的服務器在外國，無法相關證據，給案件的偵破帶來困難。根據我國《刑法》219條規定的，行為人的客觀行為侵犯了商業秘密，如果造成的損失達不到重大損失（50萬人民幣以上的），不夠成犯罪。如上案例，行為人將權利人的商業秘密通過郵件發送到在國外的郵箱，證據無法調取，證據的不足導致檢察院無法起訴。筆者認為，侵犯商業秘密的本質是將權利人的商業秘密公之于眾，他人可利用該商業秘密與權利人形成競爭關系，導致權利人損失，行為人實施披露等侵犯商業秘密的客觀行為，造成權利人重大損失的結果。

2.使用的認定

使用，本質上是將所獲取的商業秘密用于生產、經營。成為問題的是，在侵犯商業秘密行為中，行為人在獲取商業秘密后一般會對該技術信息或者經營信息進行一定的修改、升級，或者犯罪嫌疑人辯解其是根據其工作知識經驗為之，此種情況下如何認定“使用”，如蔡某貴等五人侵犯深圳市捷順科技實業股份有限公司商業秘密案中如何認定“使用”。

實踐中，認定非法“使用”，有賴于司法鑒定部門的鑒定意見。通常的鑒定方法思路是：行為人為公司員工且可接觸到商業秘密信息，行為人在客觀上以不正當手段獲取商業秘密——行為人的儲存工具上有與權利人商業秘密信息相同或實質相同的秘密信息——行為人用于生產的信息與權利人的非公知性信息具備同一性——行為人儲存工具上的信息已經用于實際的生產、經營。以蔡某貴等五人侵犯商業秘密案為例，犯罪嫌疑人蔡某貴等五人原為捷順公司的員工，均可接觸到捷順公司的技術秘密，且工作職責在其供述中是相互指認并知情——五名犯罪嫌疑人以不正當手段獲取了捷順公司的商業秘密——五人在和爾信公司使用的電腦上發現有與捷順公司技術秘密相同、實質相同的信息，經鑒定，其與捷順公司相關信息存在完全相同的情形——和爾信停車場管理系統中的技術信息與捷順公司停車場管理系統中的非公知信息具有同一性，115項功能中，89項功能相同，2項功能實質相同，24項功能不同——蔡某貴等五人使用的電腦上發現有與捷順公司技術秘密相同、實質相同的信息已應用到和爾信停車場管理系統產品中。據此法院認定蔡某貴等五人的構成侵犯商業秘密罪。

3.侵犯商業秘密行為的證據認定

（1）公訴機關指控被告人侵犯商業秘密的舉證難。這種舉證難主要表現在兩個方面：一方面表現為權利人的不配合。往往權利人對其擁有的商業秘密不愿提供作為證據，更不愿將技術信息送相關部門進行鑒定，這就造成行為人侵犯商業秘密證據上存在問題。

（2）對行為人泄露的信息是否屬商業秘密的鑒定問題。如果具備鑒定的條件的話，有關技術信息應當委托專業權威部門進行鑒定。因為在審查行為人泄露的技術信息是否屬商業秘密時，往往會涉及很復雜的技術問題，法官對這類專業技術又知之甚少，如何來認定該專業技術屬商業秘密。在這種情況下，專業權威的鑒定就顯得尤為重要。因為專業人員對專業技術的國內外最新情況比較了解，其通過對資料檢索并進行對比分析后得出的結論，具有一定的科學性和客觀性。法官是中立裁判者，據以定案的鑒定結論必須進行當庭質證并聽取雙方意見后，結合其他證據進行全面審查判斷后決定是否采信。

二、關于損失的計算問題

中國刑法規定“給商業秘密的權利人造成重大損失”才構成犯罪，如何認定“重大損失”、什么是“重大損失”便成為區分罪與非罪的關鍵。“造成重大損失”是構成侵犯商業秘密罪必備要件。在刑事訴訟中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失，就侵犯商業秘密而言，刑法未對“重大損失”的含義明確界定和說明。在司法實踐中，商業秘密的“重大損失”的計算大致有以下幾種：

1.以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑的依據

商業秘密一旦被泄露，權利人的損失往往是無法彌補的。在刑事審判中普遍認為這種損失應當指實際損失，而實際損失既包括直接損失和權利人必然失去的現實利益。而且侵犯商業秘密給權利人造成的損失不能僅僅以數額為標準，應當在重點考慮研制開發成本、利用周期、成熟程度、市場前景等直接因素的基礎上，綜合考慮各種相關因素，如競爭優勢地位的喪失、商業信譽的下降等

2.以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失

這種損失的計算以侵權人未再向他人泄露為前提。對于將商業秘密出賣給他人的，以其出賣收入加上買受人使用后的獲利額為損失額；使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得的利潤為損失額。在計算侵權人所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品總價款乘以平均利潤率為獲利額。一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。

3.以不低于商業秘密使用許可的合理使用費作為損失

這是一種以正常許可使用的費用推定損失額的計算法，但并不意味著侵權人就此取得了該商業秘密的合法使用權。同時值得一提的是，這也不是簡單地將商業秘密的自身價值等同于損失。大多數情況下，侵權人實施盜竊等不法行為取得商業秘密后，不久就被發現、制止，給被害人造成的損失遠遠小于商業秘密自身的價值。