國際商事仲裁臨時措施釋義

孫銘浩

摘要：國際商事仲裁作為一種高效、可執(zhí)行性強的國際商事爭端解決機制，受到世界各國的普遍歡迎。臨時措施是國際商事仲裁過程中不可或缺的一環(huán)，聯(lián)合國國際貿易法委員會2006年《示范法》在臨時措施發(fā)布與執(zhí)行的規(guī)定上給了世界各國一個很好的參考。我國在此方面的立法相對滯后，但各種仲裁規(guī)則做了很好的嘗試，具有很強的前瞻性。我國應進一步完善相關立法，在發(fā)布主體、發(fā)布類型以及適用與執(zhí)行方面與國際主流理念保持一致。

關鍵詞：國際商事仲裁；臨時措施；仲裁規(guī)則

國際商事仲裁臨時措施是指，在“國際商事仲裁程序開始之前或者進行期間，或者在作出終局裁決之前，一方當事人往往尋求對仲裁協(xié)議項下的事項采取臨時性的措施，請求法院或者仲裁機構對與爭議有關的財產或行為采取保全措施。”

一、聯(lián)合國貿法會2006年《示范法》臨時措施條款的分析

聯(lián)合國貿法會2006年《示范法》是在聯(lián)合國國際貿易法委員會第39屆會議上被審議通過的，其中，新《示范法》用第4A章“臨時措施和初步命令”取代了最初1985年版本的《示范法》第17條，極大豐富并完善了有關臨時措施的條件和適用，修訂最為重要的創(chuàng)新之處在于建立了“臨時措施承認與執(zhí)行”（第4節(jié)）制度，這與《示范法》中“仲裁裁決的承認與執(zhí)行”（第35、36條）制度相呼應，進一步完善了《示范法》的可執(zhí)行制度。

（一）仲裁庭的權利

《示范法》規(guī)定，在仲裁庭形成終局裁決前，當事人有權請求采取臨時性救濟措施。新西蘭的法院認為，《示范法》第17條第（2）款（a）項的目的在于維持和恢復事件爭端明確前的狀態(tài)，而不打算創(chuàng)造限制性門檻。所謂現(xiàn)狀，就是沖突雙方的最后和平狀態(tài)。同時，新西蘭法院也傾向于超越本項規(guī)定的具體情境，因為有時緊急情況可能會觸及到公共利益或第三方利益，綜合考慮這些因素，也可以使用臨時措施。此項規(guī)定的臨時措施應定義為維持現(xiàn)狀。

《示范法》第17條第（2）款（b）項規(guī)定了行為保全，其包括如給予反訴訟禁止令，不舉行新聞發(fā)布會或發(fā)布新聞稿，不得公開某些信息或不得違反保密協(xié)議，責令停止電視廣告等處理問題的方式。這些行為保全措施在很多情況下是十分必要且緊急的，這也體現(xiàn)了《示范法》的先進性。《示范法》第17條第（2）款（c）項規(guī)定了財產保全，它決定著仲裁終局裁決是否還具有可執(zhí)行性。例如，遵守與第三人的約定或合理處置銷售的易腐敗商品，如果一方不及時處理或趁機轉移財產，將承受其后果。

《示范法》第17條第（2）款（d）項賦予了仲裁庭權力以實施證據(jù)保全。例如，如果爭端是關于一批咖啡或可可豆的質量，那么定量的測量必須在貨物銷售或變質之前進行，一些記錄必須保存，最好由獨立的專家操作，在這些證據(jù)可能被覆蓋或者消失的仲裁過程中，證人和專家必須擔負起職責。同時，《示范法》也規(guī)定，一方當事人如果想請求仲裁庭采取臨時措施，就必須滿足緊迫性和可期待性的條件。除此之外，《示范法》還對證據(jù)保全的條件提出了特殊要求，由此可見，《示范法》對證據(jù)保全臨時措施的適用更為嚴格。

（二）臨時措施的適用

對于臨時措施的修改、中止和終結的適用，《示范法》認為仲裁庭既可以根據(jù)當事人的申請做出修改、中止和終結其已準予采取的臨時措施，也可以在“非常情況”下，通知雙方當事人后采取上述措施。但《示范法》并未對“非常情況”的范圍進行解釋。對于申請臨時措施的當事人，《示范法》對必要的擔保提出了要求，這對臨時措施制度是十分重要的，它有效保護了爭議雙方當事人的利益，使得這一制度可以健康運行。關于披露的執(zhí)行，《示范法》賦予了仲裁庭權利：“仲裁庭可以要求任何當事人迅速披露在請求或者準予采取臨時措施時而依據(jù)的情形所發(fā)生的任何重大變化。”此款規(guī)定也旨在保護雙方當事人的利益。

如果當事人對于臨時措施的申請是沒有必要的，并給對方當事人造成了損失或產生了額外費用，應該承擔賠償責任。但該條款將費用的賠償限定在了“仲裁程序的任何時候”，如果在仲裁終局后才發(fā)現(xiàn)相關情況，該如何追責呢？筆者認為，可以將此責任等同于損害賠償，賦予其起訴的權利。

（三）臨時措施的承認與執(zhí)行

臨時措施的承認與執(zhí)行是2006年版《示范法》修改的亮點，它充分彰顯了聯(lián)合國國際貿易法委員會在制定法律范本上的功力和前瞻性，為世界各國相關領域的立法提供了很好的借鑒。

《示范法》在臨時措施的承認與執(zhí)行方面規(guī)定，臨時措施在滿足一定條件下對各國都是有約束力的，同時也表明，臨時措施是要通過法院加以實行的，這也保證了執(zhí)行的可行性。示范法也對第三人權利加強了保護，同時賦予了執(zhí)行法院一定的自由度，能夠第一時間做出決定。在對承認與執(zhí)行作出規(guī)定的同時，《示范法》對于拒絕承認與執(zhí)行的情形也做了列舉，其目的在于限制執(zhí)行法院可拒絕執(zhí)行的情形，同時也與本法第36條形成了呼應，使得《示范法》的執(zhí)行制度更為完整。

（四）法院下令采取臨時措施

《示范法》明確了臨時措施發(fā)布主體采取仲裁庭與法院一般競合模式。這符合實際執(zhí)行情況，各執(zhí)行地法院本就具有依據(jù)本國法采取臨時措施的權力，同時，很多臨時性仲裁案件也多在仲裁開始前出現(xiàn)緊急情況，此時法院可以發(fā)揮其作用。所以，此種模式是現(xiàn)在很受推崇的模式。

二、我國有關臨時措施的立法情況

隨著我國改革開放的推進，商事活動越來越頻繁，仲裁已成為解決商事爭端的有效手段，隨著商事仲裁的快速發(fā)展，問題也越來越多，臨時性救濟制度亟待完善，尤其是有關證據(jù)保全和財產保全臨時措施制度的落后越發(fā)引起人們的關注。

（一）我國法律關于仲裁中臨時措施的相關規(guī)定

新修訂的《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）在臨時措施方面有了很大的進步。《民訴法》第101條第1款規(guī)定了“財產保全”，但須通過法院行使；第81條第2款規(guī)定了“證據(jù)保全”；第100條第1款對“行為保全”進行了嘗試，但目前只局限于訴訟保全中，相信這會對仲裁中的臨時措施形式的多樣化有所促進。

除了新修訂的《民訴法》，我國在2009年新修訂的《仲裁法》中也有相關規(guī)定。該法第28條、第68條針對仲裁過程中的意外情況規(guī)定了臨時措施，涉及財產保全與證據(jù)保全，同時還談到了費用與損害賠償，但主體都限定為人民法院，過于單一。同時，我國2000年《海事訴訟特別程序法》和2003年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》也有條款涉及到仲裁中的保全，但規(guī)定極為簡單，且適用范圍較窄。

從上述幾部法律的法條分析中可以看出，我國關于仲裁中的臨時措施法律規(guī)定發(fā)展較為滯后，且過于零散，大都散落在訴訟保全的條款中，沒有形成獨立的體系，在具體實踐中的可操作性受限，雖然新修訂的《民訴法》已有較大突破，但力度遠遠不夠，建議應更加注重此方面立法的體系性。

（二）我國仲裁規(guī)則中關于仲裁臨時措施的相關規(guī)定

隨著新修訂《民訴法》的頒布，我國各仲裁機構的仲裁規(guī)則也在發(fā)生著變化，有的還取得了很大突破，這要歸功于相應法律的進步，同時也體現(xiàn)了仲裁這種自發(fā)的糾紛解決機制有著其巨大的活力和對市場需求的快速反應能力。

2015年版《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱《貿仲2015規(guī)則》）關于臨時措施的表述規(guī)定在第23條。首先，《貿仲2015規(guī)則》對臨時措施的發(fā)布主體有了新的突破，它認可了仲裁庭可以根據(jù)申請發(fā)布緊急性的臨時救濟措施，這與當前國際主流的模式保持了一致。其次，《貿仲2015規(guī)則》對臨時措施的擔保也進行了規(guī)范。

《華南國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱《華貿規(guī)則》）用獨立的一章規(guī)定了臨時措施。它創(chuàng)造性的將臨時性救濟措施分為了“保全”與“其他臨時措施”，并賦予了它們不同的發(fā)布主體，“保全”的發(fā)布由仲裁委員會移交有管轄權的法院，而“其他臨時措施”經當事人請求由仲裁庭以程序令或中間裁決的方式作出。《華貿規(guī)則》根據(jù)臨時措施對當事人影響的程度對其進行了劃分，以求達到兼顧效力與效率，是一種比較好的嘗試，但這又需要對“保全”與“其他臨時措施”進行準確的定義，而這種定義目前又是模糊的，不管怎樣，《華貿規(guī)則》對臨時措施的發(fā)布主體還是有所突破，并且有意嘗試構建“臨時措施”的獨立規(guī)則體系。

我國的《上海自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》）用1章7條23款來闡述“臨時措施”，在目前國內相關規(guī)則中算是最多最全的規(guī)范了。與以往的規(guī)則文本相比，《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》很好的貫徹了《示范法》的相關原則，同時也結合了自貿區(qū)目前的實際情況，相信這一規(guī)則也一定會給自貿區(qū)的的經濟帶來更多的活力。

通過上述仲裁規(guī)則的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，我國仲裁規(guī)則對于臨時措施的規(guī)定比我國目前的相關立法更為超前。在發(fā)布主體、發(fā)布類型以及適用與執(zhí)行方面都與國際主流理念一致，具有很強的前瞻性。同時也與目前我國的市場經濟情況相適應，能夠盡量滿足商事活動的需要。當然我們同樣也要意識到，仲裁規(guī)則畢竟不是法律，其適用范圍、適用效力和執(zhí)行效力都與法律有著本質區(qū)別，如果一項臨時措施發(fā)出，到了具體執(zhí)行法院，法院不予認可，那將毫無意義，因此盡快完善相關立法迫在眉睫，上述仲裁規(guī)則已經做出了很好的探索。

（三）我國國際商事仲裁臨時措施的完善建議

1. 增加仲裁臨時措施的發(fā)布主體

從對2006《示范法》相關條文的解讀中可以發(fā)現(xiàn)，關于仲裁臨時措施的發(fā)布主體模式的選擇，世界各國更傾向于法院與仲裁庭的競合模式。不管是法院與仲裁庭各司其職，還是法院作為仲裁庭的有益協(xié)助，這種競合模式可以最大程度的兼顧效力與效率，能夠更快速有效的為商事活動服務，因此，我國立法應盡快改變單一發(fā)布主體模式，更好的適應商事仲裁的需求。

2. 豐富仲裁臨時措施的發(fā)布類型

通過對各國商事仲裁臨時措施相關立法的研究可以發(fā)現(xiàn)，臨時措施的形式日趨多樣化，這與當今活躍的商事環(huán)境不無關系，這也正是商事仲裁的特點與優(yōu)勢，我國仲裁條款中臨時措施的形式也十分多元化，傳統(tǒng)立法中的財產保全和證據(jù)保全已不能滿足如今多樣化的商事活動，需要進行有益的補充。例如行為保全就十分必要，它可以及時的保護相關當事人的利益，新修訂的《民訴法》也已將其作為訴訟保全的一種形式，起到了很好的示范作用，應盡早將其豐富到仲裁臨時措施中。

3. 加強我國仲裁臨時措施的域外執(zhí)行效力

國際商事仲裁的臨時措施主要應用于跨國貿易的糾紛中，因此，裁決的域外執(zhí)行能力就顯得十分重要，否則做出的裁決到了另一個國家很可能變成一紙空文。我國目前在這方面的立法還很滯后，基本沒有規(guī)定，這就很容易導致國內作出的臨時措施裁決無法在他國執(zhí)行，同時我們也無根據(jù)去執(zhí)行他國做出的國際商事仲裁臨時措施的裁決。我們應盡快加強這方面的立法，并積極與別國簽訂雙邊或多邊協(xié)議，來加強本國的裁決在他國的執(zhí)行效力。

4. 完善我國仲裁臨時措施的體系建設

一項制度的成熟依賴于一套完整的體系，《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》做出了很好的嘗試，它從多個層次和角度完善了仲裁臨時措施制度，這也與2006《示范法》保持了一致，我國應從法律層面構建一套完整的商事仲裁臨時措施體系，更好的為我國日益豐富的商事活動助力。

國際商事仲裁中的臨時措施就其本質而言，是為了防止當事人在仲裁裁決作出之前轉移其所占有或擁有的財產，保障仲裁裁決作出后能夠得到順利執(zhí)行。聯(lián)合國國際貿易法委員會2006年的《示范法》給了世界各國一個很好的參考。我國在此方面的立法相對滯后，但新修訂的《民訴法》已經向前邁出了一大步，國內各種仲裁規(guī)則也在做著各種嘗試，目的都是為了完善我國國際商事仲裁臨時措施制度，促進商事活動繁榮。我們也期待著我國立法會在仲裁臨時措施領域有更大的突破。

參考文獻：

[1]趙秀文.國際商事仲裁及其適用法律研究[M].北京大學出版社，2001.

[2]趙秀文.國際商事仲裁法原理與案例教程[M].法律出版社.2010.

[3]趙秀文.國際商事仲裁法[M].中國人民大學出版社，2012.

[4]李晶.國際商事仲裁中臨時措施在中國的新發(fā)展——以民訴法修改和仲裁規(guī)則修訂為視角[J].西北大學學報（哲學社會科學版），2014（06）.