論我國馳名商標認定標準的構建與適用

潘丹丹

摘 要：馳名商標認定標準是指相關部門在認定某商標是否馳名時所遵循的原則和法律依據。我國馳名商標認定標準在體系構造上應包含必備標準和排除標準兩方面，在具體適用馳名商標認定的每個標準時還要注意綜合考察、有所側重，同時要堅持動態考察原則。認定馳名商標的標準包括商標公眾知曉程度標準、商標使用狀況標準、商標宣傳狀況標準、商標受保護記錄標準和商標內涵標準。

關鍵詞：馳名商標；認定標準；適用

中圖分類號：D923.99 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）03-0127-03

隨著經濟全球化的發展，知識產權全球化的步伐也在加快。馳名商標的商業價值在市場競爭中日益明顯，馳名商標的認定也引起了社會各界的密切關注。《巴黎公約》（海牙文本）最早提出馳名商標的問題。1995年世界貿易組織制定的Trips協議納入了《巴黎公約》有關馳名商標保護的規定，同時擴大了馳名商標保護的范圍，提出認定馳名商標的標準。雖然新《商標法》在馳名商標的宣傳方面進行了規制，沒有對馳名商標認定標準進行細化，但是實踐中產生問題的原因在于馳名商標的認定標準不夠清晰，難操作。

一、馳名商標認定標準的概念

《巴黎公約》和Trips協議沒有給出馳名商標認定標準的定義，那么首先需要明確馳名商標認定標準的概念，可以將“馳名商標認定標準”拆分為馳名商標、認定和標準來理解，從《商標法》第13條的規定可以看出馳名商標是指為相關公眾所熟知的商標。認定是指對該商標是否為馳名商標所進行的判斷。標準即在判斷該商標是否為馳名商標時需要考慮的要求、準則。據此可歸納出馳名商標認定標準的概念，是指相關部門在認定某商標是否馳名時所遵循的原則和法律依據。我國馳名商標認定采用列舉式和概括式并舉的標準，主要體現在《商標法》第14條、《馳名商標認定和保護規定》第3條、商標審查及審理標準等法律、司法解釋和部門規章中。馳名商標認定標準，是確定某一商標是否為馳名商標的關鍵因素。

二、馳名商標認定標準的體系構建

（一）必備標準

構建馳名商標認定標準的體系，以下幾方面是必備標準：（1）相關公眾對系爭商標的評價和知曉程度；（2）系爭商標使用的持續時間及范圍；（3）系爭商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）系爭商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）系爭商標所代表各種效益的情形，特別是使用系爭商標的商品或服務近三年的產量、銷售量、銷售收入、利潤、稅收等；（6）系爭商標對應的商品或服務的品質；（7）商標的內部管理制度；（8）待認定商標的其他因素。

在上述幾個必備標準中，（1）至（4）和現行商標法中規定的認定馳名商標應考慮的因素基本相同，（5）至（7）三個標準是對商標所具有的效益、商品或服務的質量和商標的管理者的考察，值得一提的是商品或服務的質量與商標管理者的考察。商品或服務的質量反映的是商標的內在價值，此標準可表述為商標內涵標準。現行商標法中列出的考慮因素多為商標的表象要求，在必備標準中，應當綜合考慮商標的內在和外在。企業在商標管理方面配備有掌握商標知識和相關法律法規的專業人才，對商標的使用等有專項制度來規范。

（二）排除標準

在認定馳名商標的過程中，如果發現待認定商標存在以下情況之一，則該商標不能認定為馳名商標。

第一，在申請認定商標馳名的過程中，申請人虛假陳述、隱瞞事實或者偽造材料等。我國《商標法》第7條第1款規定“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。”該原則是民事活動的基本原則，如果在申請過程中出現以上欺騙行為是不應當被認定為馳名商標的，這也是對社會大眾和消費者負責。

第二，企業使用該商標的商品或服務的銷售收入、利稅、利潤和產量等效益指標呈下降趨勢連續達兩年以上，且下降幅度較大，明顯缺乏競爭力。待認定商標應當具有較強的市場競爭力，商標法的立法宗旨之一就是促進社會主義市場經濟的發展，馳名商標作為商標的一種，應當在經濟生活中充分發揮商標的價值，如果其不能很好地發揮商標的作用，促進經濟的運行和發展，那么該商標不應當認定為馳名商標。

三、馳名商標認定標準的適用原則

（一）綜合考察、有所側重原則

綜合考察、有所側重原則是指在適用馳名商標認定標準時，對于各個方面的標準要綜合考察，但根據具體情況可以對某些標準予以更多的關注。當前，根據Trips協議和我國《商標法》等相關規定，可以看出目前是實行馳名商標單一認定標準模式，即堅持單一性原則。也就是說，有關部門認定商標是否馳名的依據和唯一原則是該商標的知名度。

近年來，不少新聞報道了許多擁有馳名商標的產品質量出現了問題，讓人印象最深刻的當屬三鹿奶粉事件。該事件一被曝光，“三鹿”這個在公眾心目中的馳名商標的形象頓時倒塌，公眾對馳名商標的信任度急劇下降，甚至懷疑馳名商標的公信力。馳名商標相對于普通商標具有知名度高、商品市場廣闊、競爭力強、高信譽等特點，是一種寶貴的無形財富。良好的商品或服務質量是馳名商標價值的重要基礎，而商標的知名度是商品或服務良好質量的延伸，商品或服務的質量是認定商標馳名與否應當考慮的因素，更是認定商標是否馳名的重要依據。從這一事件中可以看出對某些商標考察需要側重考察使用該商標的商品的質量，同時也需要結合具體情形來有所側重。

（二）動態考察原則

動態考察原則是指在適用馳名商標認定標準時，應當注意方式上的靈活、內容上的全面和范圍上的層次，由靜態向動態轉變。如前文所述，商標馳名情況不是固定不變的，原本不馳名的商標可能通過長時間的使用、廣告宣傳而變得馳名，原本馳名的商標也可能因為市場的發展變化而變得不再馳名。在我國當前馳名商標這個大池子中，有不少雖然曾被認定或者多次被認定為馳名商標的商標，但由于出現質量或者其他問題，使得該商標的社會地位下降，導致其已經不足以認定為馳名商標。當然也存在不少商標雖然原來沒有達到認定為馳名商標的標準，但經過企業長期努力，該商標的馳名程度提升，可以認定為馳名商標。適用動態考察原則可以及時對馳名商標整體進行清理，這可以從本質上提升我國馳名商標的水平和質量，使得馳名商標更好地發揮其市場價值，進而使得馳名商標制度煥然一新。

四、馳名商標認定標準的具體適用

（一）對于商標公眾知曉程度標準的適用

一是“相關公眾”的范圍。最高人民法院在《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定：相關公眾是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者。①相關公眾指向的是兩類人群，一是消費者，二是生產者和經營者。

二是“知曉程度”的判定。商標的知曉程度與該商標為“人”所熟知中的“人”的多寡密切相關。對于一個特定的商標而言，究竟多少人知道才算是知曉程度高，達到“馳名”呢？可以說，“知曉程度”是認定馳名商標中最難以確定，甚至是沒有明確標準的問題。在國際上，多數國家判定商標是否馳名的依據是權威的民間調查機構通過調查問卷得出的數據。這種方法可稱為“比例指引”，不同國家判定商標馳名所要求的數據是不同的，例如法國要求數據達到20%，德國要求數據達到40%。通過調查問卷得出的數據會因調查對象不同而有所差別，所以“比例指引”要求調查對象具有隨機性和代表性。這種調查問卷得出的數據不具有權威性和公信力，不是認定知曉程度的必然標準。

（二）對于商標使用狀況標準的適用

關于認定馳名商標是否需要以使用為前提，這個問題理論界一直存在爭議。在電子信息還未發達前，商標要想馳名，使用是必不可少的，因為口口相傳一般都是通過使用信賴產品而成。商標是與其商品或服務相聯系的，經過廣告等宣傳方式可以符合馳名商標認定標準中的知曉程度，但這種知曉程度是不穩定的。商標使用過一段時間后，市場才可以根據優勝劣汰的競爭機制進行相應的篩選，才能篩選出真正符合馳名商標認定標準中的知曉程度的商標。

所謂商標的持續使用時間，是指該商標不間斷地使用于某類商品或服務上的時間。法院認定馳名商標通常把持續使用時間確定為五年左右，最少不少于三年，《馳名商標認定和保護規定》第3條規定作為證明商標馳名的證據材料中的其他材料包括使用該商標的主要商品近三年的產量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區域等有關材料，由此可見行政認定要求商標使用至少達三年。

（三）對于商標宣傳狀況標準的適用

馳名商標應當是公眾熟知的商標，要讓公眾熟知，需要進行廣泛的宣傳，不少消費者對某商品的最初知曉和印象加深就是來自該商品的商標宣傳，例如常見的腦白金。商標需要不斷的宣傳，否則商標的知名度就會提升得很慢。隨著互聯網等現代傳媒手段的發展，廣告無疑是商標宣傳的重要手段。廣告，即廣而告之，在這個過程中使得商標的無形價值賦予使用該商標的商品或服務上。

《馳名商標認定和保護規定》第3條規定作為證明商標馳名的證據材料中關于證明該商標宣傳狀況的材料包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等。其中必然會有相關費用的支出，特別是廣告費，此外還有對該商標宣傳的持續時間，這些都應當是衡量商標宣傳程度的指標。

（四）對于商標受保護記錄標準的適用

根據《巴黎公約》和Trips協議的規定，馳名商標在該公約和協議成員國中都受保護的，如果能夠提供層級作為馳名商標受過保護的記錄及相關證明文件，這對我國馳名商標的認定有著指引作用。但值得注意的是，商標馳名情況是“個案認定、個案有效、他案參考”，該商標之前作為馳名商標受保護的記錄，只是證明其馳名程度的考慮因素，而不能直接推定該商標在爭議案件中也馳名。

（五）對于商標內涵標準的適用

所謂商標內涵標準，是指在認定商標馳名情況時，將使用該商標的商品的技術含量、質量、經濟效益等方面列為考慮因素。如前文所述，近年來，我國馳名商標數量呈不正常趨勢上升，其中很多并不“馳名”的商標被認定為馳名商標。此外許多地方政府追求政績，鼓勵甚至獎勵企業爭創馳名商標。這些導致我國馳名商標數量多，但質量總體并不高。如果使用該商標的商品質量不合格卻被認定為馳名商標，這會導致消費者懷疑馳名商標的價值，因為在公眾心目中，馳名商標不僅知名度高，而且質量也是較高的。此外，專用權是商標權的內容之一，可以進行許可和轉讓，在許可時，許可人和被許可人均負有質量保證義務，因為商標所包含的經濟價值是建立在良好的產品質量的基礎之上的。

在適用商標內涵標準時，可以反向考量商標內涵。如果使用該商標的商品質量抽查為不合格或者發生較大質量事故等，因環境污染、食品不安全、安全生產存在隱患被有關部門查處的等，這些商品的商標在申請認定馳名商標時，應當根據商標內涵標準，不予認定。

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