設定行政處罰要注意法律位階
——從“司法考試作弊終身禁考”談起

設定行政處罰要注意法律位階
——從“司法考試作弊終身禁考”談起

胡建淼

近期，媒體上的一個熱門新聞非常吸引眼球：“司法考試作弊者將被終身禁考”。這是新設的，在考試管理領域從未有過的，可以讓一個人一輩子失去參加司法考試，從而失去做法官、檢察官和律師機會的嚴厲處罰。2016年9月14日，司法部令第135號發布了《司法部關于修改〈國家司法考試違紀行為處理辦法〉的決定》，并根據這一修改決定公布了新的《國家司法考試違紀行為處理辦法》。新《辦法》第9條規定，應試人員有六種作弊行為之一的，“由省、自治區、直轄市司法行政機關決定給予其……終身不得報名參加國家司法考試的處理”。這就是“終身禁考”的依據和表述。

司法考試是國家統一組織的，從事特定法律職業的，集合于律師、法官和檢察官考試于一身的資格考試。我國的初任法官、初任檢察官和取得律師資格都必須通過國家司法考試。對于這樣一種神圣的國家考試制度，確實應當嚴格管理。對司法考試中的作弊者進行“終身禁考”本身在一定程度上是可以接受的，因為其中的“組織作弊”行為已經“入刑”（《中華人民共和國刑法修正案（九）》）。但在這里，有一個設定行政處罰之法的法律位階問題被忽視了。

第一，“終身禁考”是一種行政處罰。“終身禁考”是司法考試行政主管部門基于外部行政管理關系對司法考試作弊者所作出的一種處理決定。這一處理決定的行為性質不應當根據一種書面文本，而應當根據這種行為的實際性質來確定。行政處罰的法律特征在于：1．法律關系的外部性。行政處罰者是行政主體，被處罰者是作為行政相對人的公民、法人或者其他組織，它們之間是一種外部行政關系。它不同于基于內部組織關系而發生的行政處分或者紀律處分；2．相對人行為的違法性。行政處罰是以相對人具有違反行政管理秩序行為為前提，即當事人的行為違反了法律、法規和規章；3．處理決定的制裁性。行政主體對相對人作出的諸如警告、罰款、拘留等決定都具有制裁的性質。“終身禁考”是由于司法考試者（相對人）違反考試規定而作弊，由司法考試行政主管部門（行政主體）對其作出的一個終身剝奪其某種權能（考試資格）的制裁性決定，顯然屬于可復議、可訴訟的行政處罰行為。

第二，“終身禁考”屬于“其他行政處罰”，它必須由法律和行政法規設定。我國《行政處罰法》是我國行政處罰制度的基本法律。它設置了“6+1”種行政處罰形式（第8條），即6種“常態性”的行政處罰，外加“其他行政處罰”。六種行政處罰是：（1）警告；（2）罰款；（3）沒收違法所得、沒收非法財物；（4）責令停產停業；（5）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（6）行政拘留。這六種處罰形式以外的其他處罰形式，就叫做“其他行政處罰”。根據《行政處罰法》第二章規定，法律可以設定任何行政處罰；行政法規可以設定除限制人身自由（如行政拘留）以外的行政處罰；地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰；規章則只能設定警告或者一定數量的罰款；而六種處罰形式以外的“其他行政處罰”，則必須由法律和行政法規設定。對照以上行政處罰的種類及法律設定規則，顯然可以得出兩個結論：一是，“終身禁考”屬于六種處罰形式以外的“其他行政處罰”；二是，“終身禁考”必須由法律和行政法規來設定。

第三，《國家司法考試違紀行為處理辦法》無權設定“終身禁考”，《國家司法考試違紀行為處理辦法》不屬于法律、法規，僅屬于部門規章。鑒于“終身禁考”無上位法（法律、行政法規）規定，該《辦法》設置“終身禁考”屬于規章對行政處罰的“設定”而不是“規定”。而根據《行政處罰法》的規定，規章只能設定警告或者一定數量的罰款，此外的行政處罰，它都無權設定；再則，對于“終身禁考”這類“其他行政處罰”，只限于法律和行政法規設定，地方性法規和規章都無權設定。很顯然，即便對考試作弊者“終身禁考”是合理的（其實我主張，六種作弊者不宜不加區別地都被“終身禁考”；“終身禁考”應當限定于適用“作弊并構成犯罪”者），由司法部的《國家司法考試違紀行為處理辦法》來設定這一處罰，也是法律位階不夠。