論我國試用期法律制度的完善

李笑飛

【摘 要】在當前就業難的背景下，高校畢業生在試用期遭遇侵權的現象普遍存在。因此應該完善我國試用期制度并且明確針對高校畢業生試用期的專門法律保護制度以實現對高校畢業生試用期權益的有效保護。

【關鍵詞】勞動合同試用期制度；高校畢業生；權益

一、高校畢業生試用期的侵權行為

（一）試用期“約定”變為試用期“規定”

試用期制度是用人單位和新員工進行雙向了解考察的一種制度。勞動者和用人單位可以根據具體情況確定是否約定試用期以及期限，即試用期的有無和長短均為約定而非強制性規定。但現實中用人單位在錄用高校畢業生時幾乎都設置了試用期；試用期的期限也并非依據崗位性質和員工的工作能力來設置，而多數按照法定上限時間規定試用期的期限，甚至超過法定上限規定試用期。

（二）僅約定試用期而未簽訂勞動合同

我國《勞動合同法》第19條規定：“勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期”。根據該條款的規定，建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同。但現實中許多用人單位并沒有與高校畢業生簽訂勞動合同，往往是只書面或口頭約定試用期，試用期合格后才與高校畢業生簽訂勞動合同，這違反了建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同的規定。為保護勞動者試用期的合法權益，《勞動合同法》規定用人單位以口頭方式與勞動者約定試用期的，視為用人單位與勞動者建立了勞動關系，并且規定用人單位應自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同。

（三）惡意延長試用期

為解決試用期過長侵犯勞動者權益這一問題，《勞動合同法》第19條明確規定：“勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。”盡管如此，實踐中試用期仍然被用人單位惡意延長，這種現象在剛入職的高校畢業生群體中更為普遍。用人單位之所以敢如此囂張的違反法律明文規定置新員工的合法權益于不顧主要是因為高校畢業生在就業形勢嚴峻的社會背景下處于弱勢地位。

（四）利用“實習期”“培訓期”易混淆概念規避試用期

按照勞動合同法的規定，勞動合同期限的前一段期限即為試用期，也就是說試用期是包括在整個勞動合同期限里的，其不能脫離勞動合同而單獨存在的，法律禁止單獨約定試用期。相對于“試用期”而言，“實習期”、“培訓期”并非法律意義上的概念。“實習期”是即將畢業的高校生到用人單位學習實踐的一種教學形式，而用人單位與求職的高校畢業生約定實習期從適用對象、適用階段以及制度功能上明顯不具有匹配性。現實中還存在用人單位錄用高校畢業生后與其約定“培訓期”的情形。用人單位錄用高校畢業生后，對其進行的培訓實質上應視為入職后的工作內容，該培訓期應記為實習期內，而不應獨立出來變相延長試用期。

二、高校畢業生試用期侵權行為的原因

（一）對試用期的本質含義理解不當。

試用期是勞資雙方為雙向了解考察而約定的一定期限，用人單位可以在試用期內考察新員工的能力；勞動者可以了解用人單位承諾的福利待遇以及職業發展空間。在試用期內任何一方不滿意都有權利解除勞動合同。但現實中無論是用人單位還是勞動者往往將試用期片面的理解成僅是用人單位對勞動者的適用，而嚴重的忽視了勞動者的權利。這種錯誤的理解使高校畢業生試用期的合法權益更易被侵犯。

（二）高校畢業上面臨著嚴峻的就業形勢

近年來，高校畢業生的規模持續增長，而對勞動力的需求并沒有呈現相應的增長，勞動力市場總體呈現供大于求的狀態。在嚴峻的就業形勢下高校畢業生的就業壓力明顯增大，這使得用人單位有更大的選擇空間，也更加突顯了用人單位在勞資關系中的優勢地位，因此高校畢業生在就業壓力下被迫接受被侵權。

（三）高校畢業生自身缺乏維權意識與能力

一方面，我國的高校畢業生往往缺乏勞動權益保護方面的法律常識以及維權意識。另一方面，剛步入職場的高校畢業生在工資水平的限制下以及生活壓力的困境下缺乏維權的能力，考慮到維權的收益與成本高校畢業生只好被動的選擇被侵權。

三、完善專門針對高校畢業生試用期權益的法律保護制度

（一）立法上，用“試約期”替換“試用期”

《勞動合同法》中對“試用期”的表述容易使用人單位和高校畢業生產生錯誤的認識，按照文義理解“試用期”即用人單位對勞動者的適用，是用人單位對新員工單方面的考核，是否簽訂勞動合同的決定權在用人單位。這種表述對用人單位明顯存在傾向性，導致高校畢業生對試用期制度存在錯誤的認識，因此立法上采用“試用期”這一表述不符合試用期制度的設立目的。為了使“試用期”在形式上更加體現勞資雙方的平等性并且包含雙向考察的含義可以用“試約期”替換“試用期”。“約”即勞動合同，“試約期”即一個具有過度性質的“試履約”階段，因此“約”更能體現雙方的意志。

（二）完善有關試用期期限的相關規定

1.明確試用期的起算點

目前，我國立法就試用期的起算點這一問題并沒有做出明確的規定，實踐中不少用人單位利用法律的這一漏洞通過設立“實習期”、“培訓期等，變相規避和延長試用期。為解決這一問題，應該從立法上明確試用期的起算點，將用工之日作為試用期的起算點，并且通過實施條例明確“用工”的含義，應包括“實習期”和“培訓期”。這樣才能實現保護高校畢業生合法權益的功能。

2.明確超長試用期條款視為無約定試用期

雖然《勞動合同法》明確規定了試用期的期限，但實踐中用人單位仍然肆無忌憚的違法規定超長試用期，究其原因在于過低的違法成本。雖然個別地區規定超長試用期的超出部分無效，但并沒有取得預期的效果。一是這種規定沒有起到激勵高校畢業生維權意志的作用，既然高校畢業生在入職之初被動接受了超長試用期便不會輕易為了超出部分的權益去冒失業的風險；二是僅規定超出部分無效對用人單位的懲罰力度不夠，沒有起到有效的震懾作用。因此要遏制此違法現象應加大用人單位的違法成本，從立法上明確規定超長試用期全部無效，視為無約定試用期，若該試用期已履行，用人單位要按照試用期期滿后的標準發放工資，并按照這一標準向高校畢業生支付已履行期間的雙倍賠償金。考慮到高額的成本用人單位不會輕易地選擇以違法的方式追求經濟利益，并且較高的工資標準和雙倍的賠償金也能提高高校畢業生的維權積極性。

（三）提高高校畢業生的試用期工資標準

《勞動合同法》？第20條規定，“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。現實中多數用人單位不考慮職位特點和高校畢業生自身能力一刀切的適用法律規定的最低工資標準，這對高校畢業生來說有失公平。高校畢業生比其他勞動者投入了更多的求學成本并因此獲得了相對優勢的專業技能以及較好的學習能力。因此，一般來講，高校畢業生在試用期給用人單位創造的價值要比普通勞動者多，立法上將高校畢業生和普通勞動者設置相同的試用期工資標準顯失公平，應該設置專門針對高校畢業生的試用期工資標準并適當提高這一標準。

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