基于典型案例分析的 《勞動合同法》主體分層模式探究

郭淑貞 姚成林

（1.福建廣播電視大學，福建福州，350013；2.福建建工集團總公司，福建福州，350001）

基于典型案例分析的 《勞動合同法》主體分層模式探究

郭淑貞1姚成林2

（1.福建廣播電視大學，福建福州，350013；2.福建建工集團總公司，福建福州，350001）

通過35起勞動爭議案例的內容和統計分析，并對當前我國 《勞動合同法》主體模式的表征與問題進行梳理總結，發現由于 《勞動合同法》的主體模型單一化，導致其保護對象錯位、微型企業執行困難，并且在具體執行過程中存在規則適用異化的現象。要改變這種現狀，必須對 《勞動合同法》的主體模型進行重構，根據勞動者的不同層次、用人單位的不同規模進行分層化規范，以實現將勞動法這把 “好鋼”用在刀刃上”，也有利于保持法律適用的一致性和穩定性。

《勞動合同法》主體模式；單一化；分層化；典型案例分析

在2016年2月召開的中國經濟50人論壇年會上，財政部部長樓繼偉表示，現行《勞動合同法》降低了中國勞動力市場靈活性，不利于提高全要素生產率，且越來越明顯。最終損害了勞動者的利益，倒霉的是勞動者。隨后，一篇《10大佬：勞動合同法到了該改改的時候了》的文章更是引起了廣泛的社會關注。確實，該法的實施中收獲了大量“事與愿違”的尷尬，確立的諸多制度，在現實中根據勞動者所屬的不同層次與不同群體，用人單位的不同規模，被選擇性執行或遵守，從而出現“規則的變形”。這種狀況的出現，到底是不是意味著《勞動合同法》需要修改？本文主要通過35起典型案例的分析，證明《勞動合同法》存在主體模型過于單一，導致勞動爭議案件的大量出現，以及實施過程中的“變形”。要構建和諧的勞動關系，必須對《勞動合同法》的勞動者主體模型進行調整，區分勞動者的不同層次、用人單位的不同規模，設定不同的法律規范，由原來單一化的調整模式轉向分層化的調整模式。

一、35起勞動爭議案例基本情況及規律分析

本文選取《中國法院2015年度案例：勞動糾紛（含社會保險糾紛）》的35起案例進行分析。這35起案例涉及的勞動爭議類型多元、主體范圍廣泛，案例的爭議發生時間多在《勞動合同法》執行5年后，具有較強的代表性。

（一）勞動爭議案例基本情況

從案件的發生時間來看，35起案件的爭議發生時間集中在2012年、2013年，囊括了云南、北京、上海、江蘇、山東、湖北、海南、新疆等多個地區的典型案例。案件涉及的主體范圍十分廣泛，用人單位包括橫跨航空、金融、洗滌、飲料、印刷、教育圖書、酒店、建筑、傳媒等各個行業的有限公司，也包括學校、研究所、街道辦、個體工商戶等；涉及的勞動者從事的崗位既有洗衣工人、促銷員、建筑工人、保安、汽車駕駛員，也有設計師、財務主管、飛行駕駛員、公司董事等。

從案件的內容上看，勞動主體存在爭議的發生主要集中在違法解除勞動關系的賠償金（12起案例的訴訟請求涉及，占總案例數的34.3%）、工傷認定及待遇支付（7起案例涉及，占總案例數的20%）、未休年假工資（5起案例涉及，占案例總數的14.3%）、未簽訂勞動合同的雙倍工資差額（4起案例涉及，占總案例數的11.4%）。同時，還包括了養老保險待遇、支付績效獎金、報銷醫療費用、未提前一個月通知解除勞動關系的代通知金、出具飛行技術履歷檔案等航空用人單位的附屬服務等事項。有些復雜的案例可能涉及多方面，如股權等問題等，且較多的案例的落腳點在于勞動者與用人單位雙方勞動關系的確認。

（二）勞動爭議案件的規律分析

通過上述簡要分析可以看出，選取的案件涉及面廣、爭議的內容較為集中。進一步深入分析，發現案件還呈現出聚類以及選擇適用等規律。

1.不同類別的爭議主體存在聚類現象

例證一：勞動者職位與訴求的聚類。主張用人單位支付違法解除勞動關系賠償金的勞動者崗位與所處的行業跨度雖然較大，但主要從事一般工作崗位（如銷售代表、平面設計師）及技術與管理崗位（如土建預算工程師、財務主管）。具有工傷保險求償訴求的主張集中由勞動力密集型崗位的勞動者提出（見表1）。具有社會保險權益方面主張的多為農民工或已經退休的工作人員。高級技術人員（如飛機駕駛員、飛行教員）與高級管理人員（技術經理）的訴求具有較強的特殊性，如飛機駕駛員都要求用人單位出具解除勞動合同的證明，將航空人員健康記錄本、體檢合格檔案、飛行技術履歷檔案、飛行經歷本移交至相關行政部門，且多存在用人單位提供專業培訓的服務期與違約金問題；高級管理人員還涉及的股權與工資的認定問題等。此外，涉案標的與勞動者所處的崗位與層次存在強相關（所處的崗位、行業較為實務、一般，則涉案標的低；所處的崗位、行業較為技術、特殊，則涉案標的高）。

表1 主要訴求包括工傷保險求償的案件情況表

例證二：案件爭議焦點的聚類。35起案件中，涉及的訴求雖然多樣，但仔細分析每個案件的焦點，可以發現較多案件的落腳點在于爭議主體雙方勞動關系的認定（如事實勞動關系的認定、關聯企業、建筑施工單位與勞動者的關系等）。同時，勞動者與用人單位雙方協商與法條對抗的法律效力，特殊情況（退休人員、勞動者“被取保候審”、航空公司、街道辦事處等）的權利主張，企業規章制度的使用與效力，勞動關系存續時間的確認，勞動者工資數額的認定與舉證等也是爭議焦點的聚類。進一步分析，發現往往是底層的勞動者因為用人單位的規模微型化、管理粗放化及自身維權意識與維權能力的不足導致需要先認定勞動關系后才能進一步主張其他權利；而一些用人單位在高級管理人員與高級技術人員解除或終止勞動關系時，損失較大。

2.同一案由、相近事實的差異化處理

例證一：違法解除勞動關系的差異化處理。案例中，存在著對違法解除勞動合同的補償的不同稱謂，如有違法解除勞動關系賠償金、經濟補償金、經濟賠償金等。違法解除勞動關系時，存在著不同仲裁員、不同法官對何為違法解除勞動關系的不同認定。有的仲裁員或法官認為只有符合《勞動合同法》第四十二條列舉的五種（排除兜底性的第六款規定）情形才能認定為非法解除勞動關系。在違法解除勞動關系情形下賠償金是否受十二年限制，在具體案件的適用不一致。

例證二：工傷保險待遇求償的差異化處理。實踐中，工傷認定由社會保險行政部門負責，即使發生爭議也有人民法院的行政庭審理，而勞動關系的確認則由人民法院的民事庭審理。因此，經常會出現相互矛盾的處理結果 。此外，如案例30反應的，因第三人侵權引起工傷保險求償與第三人侵權賠償競合，由于法律沒有明確規定，且侵權之債與工傷保險之債屬于不同的法律關系，各級各地法院各不相同，表現出：雙賠模式（同時向侵權人主張侵權賠償、向用人單位主張工傷保險待遇）、單賠模式（侵權賠償與工傷保險待遇二者擇一）、補充模式（用工傷保險待遇彌補侵權損害賠償的不足部分）、兼得模式（依據不同的法律依據，分別向侵權人主張侵權賠償，向用人單位主張工傷保險待遇）。

例證三：加班工資的差異化處理。現實生活中，工作時間長、工作強度低的一些工種，如保安、門衛等，每天的工作時間長，每周休息一天，節假日輪休。如果嚴格按照《勞動合同法》規定的標準工作時間計算，這一群體的加班加點工資數額較大。但是，在加班加點工資的計算上,這一群體并未嚴格按照標準工作時間計算。近年來，受關注度不斷提高的出租司機的工作模式也比較特殊，出租司機領取的是承包金，工作時間為不定時工作制。

總之，《勞動合同法》在實施過程中，有著明顯的聚類現象；在具體適用中，實務界并未“一視同仁”地對待勞動者，而是就同一規則針對不同主體予以選擇性適用，導致了規則適用的異化。

二、《勞動合同法》相關條款對主體的規制與不足

在原《勞動法》本身存在著分類、分層適用弊病的情況下，《勞動合同法》同樣存在著“揚”法律統一性，“抑”法律適用中根據不同類型企業、不同層次勞動者的類型化處理的不足。

（一）《勞動合同法》主體模式單一化

我國立法并未對勞動者進行解釋，《勞動法》、《勞動合同法》的第二條將規范對象當中的一方直稱為“勞動者”，既未界定勞動者的內涵與外延，也未對勞動者進行類型化區分，采取的是單一主體模型 ，無論是從事基礎的、事務性的產業工人、一般工作人員，還是具有專業技術、能夠一定程度上掌控公司管理的專業技術人員、公司管理層，均適用統一的勞動規范，享受勞動報酬、社會保險、休息休假等相應的勞動權利。但我國中國有8億多勞動者 ，所處的行業不同、崗位不同、階層不同、機會不同，但都實行統一的勞動法律規范。

關于用人單位，《勞動合同法》的第二條只是列舉式地說明了《勞動合同法》適用哪些用人單位，哪些用工情形依照《勞動合同法》執行，對用人單位并未進行區分，采取的仍然是單一主體模型。無論其管理如何，規模大小、財力薄厚，都適用統一的勞動規范，需承擔相同的用人單位責任，如簽訂書面勞動合同，規范用人單位規章制度的制定與適用，限制用人單位單方的變更行為及服務期與違約金的約定等。

而基于“強資本、弱勞工”的思維出發，在單一化的主體模式下，存在著一定程度上對勞動者過度保護，對用人單位過度規范的情形，如通過“擴無固定”、“廢終止”與“緊解除”等方式“嚴解雇”，通過擴大任意辭職制度、放寬推定解雇制度、限制服務期的使用，實現“寬辭職”；同時，擴大了經濟補償金支付范圍，增加到期終止經濟補償金，并且引入了《消費者權益保障法》中懲罰性賠償制度 。這些對不同層次的勞動者、不同規模的用人單位不加以區分的適用，在實施過程中出現了“事與愿違”的結果。

（二）存在的問題

1.勞動者不分層，導致保護對象錯位

表面上看，《勞動合同法》擴大了公法規范的適用范圍，極大地保障了勞動者的權益。然而，對于因政府棄權而使用用人單位受益的行為，關鍵是看勞動者是主張權利還是放棄權利。現實是越是處在勞動者分層中上層的勞動者越有信息優勢、能力優勢、地位優勢，越有可能行使自己的權利；越是下層的勞動者越可能以棄權的方式行使自己的權利 。如代表用人單位利益行事同時又具有較強議價能力的高級管理人員則有可能保護過度。在典型案例中，也存在一些底層勞動者因自身法律意識不強，自我保護意識弱，對已有證據很難從對自身有利的角度做出解釋，進而需要承擔不利后果。

2.企業不分類，中小企業、微型企業執行標準存在困難

從我國用人單位的現實狀況來看，企業形式復雜多樣、千差萬別。既有大型跨國企業，又有經濟規模不錯的大型企業，還有數量最為龐大的中型企業、小型企業，以及小作坊、個體工商戶等。這些小規模用人單位與勞動者之間的強弱對比并不明顯，且存在著勞動管理粗放、勞動保障較差等，如果忽視這一現實，強行要求所有用人單位承擔同一的勞動法義務，是脫離現實的。

與此同時，近年來我國的經濟增長率呈下降趨勢。生產成本上升、技術進步方式變化、投資收益率下降、出口導向型增長不可持續 。因而，國家鼓勵“大眾創業、萬眾創新”，微型企業在今后相當長的一個時期，會大量涌現。但如果對這類企業全部適用現行勞動法律，要么壓垮這批企業，影響我國經濟活力、創新活力，要么導致選擇性執法，影響法治權威。以規章制度為例，勞動合同法將規章制度納入嚴格的制定程序，對于微型企業而言，往往既沒有工會，也沒有職代會，制定的規章制度就不能對勞動者適用，將給微型企業管理帶來很大困難。

三、主體的分層規范是《勞動合同法》改革的方向

由于《勞動合同法》主體模式單一化，從而導致保護對象錯位、微型企業執行困難等問題，并且在具體執行過程中，存在規則適用的異化現象。因此，《勞動合同法》要改變原有單一主體模型，根據勞動者、的不同層次，用人單位的不同規模，構建分層化的主體模式。

（一）勞動者的分層化規范

理論基礎：勞動者的“具體人”假設。具體為：勞動者的權益由“抽象化”向“具體化”轉變；基于不同層次勞動者在具體利益與具體位置的差異化，勞動者需由“單一化”向“層次化”轉變；勞動者在敬業態度、學歷、能力、技術等方面的差別，因此，勞動者的“分層化”認定，必須建立在“具體人”假設之上。

具體操作：勞動者的分層保護（見圖1）。第一層次高級管理人員。應當區分控制力大小，有的在《公司法》的規范下通過委任合同進行保護，有點在《勞動合同法》下保護；第二層次為專業技術人員，具有一定的談判力，可以強調契約保護，體現勞動法中的私法因素；第三層次為產業工人談判能力較弱，在一定范圍內以基準法的方式進行保護；第四層次包括新興的云端工作者，無業、失業、半失業以及其他沒有納人勞動法保護范圍的勞動者而言，應當通過擴大勞動法適用范圍，促進其就業 。

1.高級管理人員

對于高級管理人員，應當在區分其控制力大小，進行分類保護。對于有權自行聘用或解除員工的，有代理權或經理權，執行重要任務的高級管理人員，在《公司法》的規范下通過委任合同進行保護。在罷免或辭去職工董事或監事的職位時，適用公司法的規定；當涉及其職工身份的權利義務，還應當適用《勞動合同法》的規定 。

2.專業技術人員

對于專業技術人員，可以強調契約保護。在遵守法律法規強制性規定的基礎上，承認用人單位在績效考核以及自主管理的合法性，考慮允許企業與勞動者就末位淘汰、競爭上崗等條方面進行約定，在適度保護勞動者的基礎上，也給予企業相應的管理自由。

3.產業工人

對于產業工人，需要加強公法性的保護。加強該層次勞動者在勞動報酬、勞動保護、休息時間等基本權利的保障與監察。但同時應適度縮減無固定期限勞動合同的適用范圍，縮小懲罰性賠償適用范圍，限定在如用人單位存在主觀過錯，故意侵犯勞動者，造成實際損失的范圍。

4.其他應納入的保護對象

對于新型的云端工作者以及無業、失業的人員，可以考慮納入《勞動合同法》的保障范疇，并且著重保障這類人群社會保險方面的權益。

（二）用人單位的分層化規范

對用人單位也應作類型化區分，區分的標準在于用人單位的不同規模。我國的個體工商戶呈現出數量大、規模小的特點。隨著“互聯網+”在我國的不斷推進與發展，微型企業的發展迅速。而這些企業由于先天條件的限制，嚴格要求其與勞動者簽訂勞動合同、執行標準工作時間具有現實障礙。因此，構建分層化的主體模式時，區分用人單位的規模，設定差異化的勞動法義務顯得必要與現實。其中尤其要注意減輕個體經濟組織、小微企業的用人負擔，對微型企業采取勞動法豁免制度。對微型企業的豁免制度，我們可以適當的借鑒境外的一些做法（見表2）。

表2 微型企業豁免制度

[1]國家法官學院案例開發研究中心.中國法院2015年度案例:勞動糾紛（含社會保險糾紛）[M].北京：中國法制出版社，2016.

[2]董保華.《勞動合同法》的十大失衡與修法建議[N].組織人事報，2016-05-10.

[3]鄔硯.從單一走向多元:《勞動合同法》主體模型的解析與重構[J].現代法學，2013，（4）:181-193.

[4]董保華.和諧勞動關系的思辨[J].上海師范大學學報（哲學社會科學版），2007，（2）：22-29.

[5]唐鑛，徐瑩.基于典型案例分析的企業勞務派遣用工模式研究[J].中國勞動關系學院學報，2010，（6）：5-10.

[責任編輯：鐘 晴]

D922.52

A

1008-7346（2016）05-0073-05

2016-08-10

1.郭淑貞，女，福建大田人，福建廣播電視大學公共事業系講師；2.姚成林，男，山東濟南人，福建建工集團總公司中級經濟師。