哈特 《法律的概念》之法律思想研究

姜 瑛

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州，215000）

哈特 《法律的概念》之法律思想研究

姜 瑛

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州，215000）

《法律的概念》，作為現代分析法學家哈特的代表作，在20世紀法哲學領域具有舉足輕重的地位，它細致而深入地闡述了哈特的法理學思想。 《法律的概念》于1961年出版，其優美的文筆與嚴謹的論證，啟迪了無數學者去思考與法律相關的種種問題，諸如法律的定義，法律與道德的關系以及國際法的法律性質等。現通過解讀 《法律的概念》來梳理與評析哈特的法律思想，以期對現代分析法學產生更為清晰的認識。

哈特； 《法律的概念》；現代分析法學

一、作品創作時代背景

數千年來，“什么是法律”這一有關基本概念的問題一直困擾著學界。正如哈特所稱，盡管人類社會的問題紛繁復雜，卻極少像“什么是法律”這個問題一樣，被學界所持續不斷地關注與追問，并同時被學者們給出多元而各異的解答。發端于孔德、邊沁的古典分析實證主義法學家們對“什么是法律”做出了自己的回答，如“官員們關于爭端所作的……即是法律本身”；“ 對法院將要做些什么的預言……即我之所謂法律”；“憲法性法律只不過是實在道德而已”；“法律是主權者的以威脅為后盾的命令” 等等,眾說紛紜。直至在哈特這里，對于“什么是法律”做出了集大成者地回答。

哈特是英國新分析法學的代表人物，對現代西方法哲學的發展產生了全局性影響。哈特，1932年至1940年任英國出庭律師，第二次世界大戰期間在英國情報機關服役，戰后接受牛津大學的邀請，任哲學研究員和導師，1952年升任該校法理學講座教授。在任期間，哈特曾經出版多部法學著作，并參與了載于西方法學史冊的三次法學論爭，分別為哈特/富勒論戰、德富林/哈特論戰和德沃金/哈特論戰，他在闡明自己法律思想的同時，又進一步促進了新分析法學的產生與繁榮。而他在新分析法學的扛鼎之作——《法律的概念》這本說理透徹、思辨極強的著作中,在綜合運用語義分析法、社會學方法以及其他研究方法的基礎上，批判了當時在英美占據主導地位的“法律命令說”，并創造性地提出了著名的“法律規則說”，從而在法律基礎理論的研究中開辟出一番新的天地。

二、 《法律的概念》的主要論題

（一）對 “法律命令說”的有力批判

法學界之所以對“什么是法律”這一問題從未達成一致，初步解釋是：并不是法學家沒有能力得出法律概念，而是因為法律現象太復雜，單純的詞匯要應對復雜的法律現實有很大困難。哈特在探究以往法概念研究的基礎上，試圖通過分析奧斯丁的“法律命令說”，以更好地揭示出法律概念的真正內涵。

哈特在《法律的概念》第一章,首先對“什么是法律”這一問題產生的原因進行細致地分析。哈特認為，這些爭論源自于一個事實，即法律的邊界是模糊的。“法律”一詞所指的對象，一部分比較確定，屬于大家公認的范圍；另一部分則比較模糊，爭議就主要由這一部分的內容引起。法律現象是多樣的，有不同的表現。有的現象，大家看法一致，連普通人也能給出法律的特征；有的現象看法不一，專家們意見不一就源于此，例如，原始法和國際法就是比較顯著的影響法概念之確定性的例子。哈特認為,爭論之所以產生，實際上源自于人類語言本身所具有的局限性和模糊性。

哈特在《法律的概念》第二章以奧斯丁的“法律命令說”為討論對象，尤其是將其運用于“強盜命令”這一典型情境，并在此基礎上進行分析。他認為，奧斯丁對于法律的定義過于狹隘、欠缺考慮。普遍地、習慣地服從于以威脅為后盾的一般命令，這種法律圖式不足以描述法律的穩定性和連續性特征。“主權者的命令”這一模式使法律的概念過于簡化，可以被看成是“強盜命令”模式的放大。

哈特認為“法律命令說”存在四個缺陷，具體表現如下:

1.這一學說認為法律的內容類似于現代的刑事法規,由于刑法是規定犯罪、刑事責任及其刑罰的法律，這與以威脅和強力為后盾的普遍命令之間,有著極其相似的地方。然而,有些法律并不對人們強加責任和義務,它們有的是為了設定某些程序,有的則是為了確定主體之間的權利和義務,比如三大程序法與民法。因此，法律命令說不能反映法律的多樣性。

2.“法律命令說”只適用于被下達命令的他人,而對主權者是沒有約束力的。但是，這與“主權者受到法律的限制”的法治觀念相悖，同樣也忽視了現代法律的自涉性。法律與命令的不同體現在：法律“不僅僅適用于別人，也同樣適用于制定它的人們”。

3.法的淵源具有多樣性,法律規則除了以明文規定的形式產生，還可能起源于習慣。而眾所周知，習慣產生于地方積久形成的風俗與傳統，與主權者的命令有著天壤之別。因此，法律命令說在解釋習慣的法律地位時顯得極為牽強。

4.法律具有穩定性或者說是持續性，而強盜的命令卻不能被某些人群反復且持久地適用。在法律管轄范圍內，人們對法律的服從不僅體現在命令公布之初，而且在被撤銷或廢止之前也都是如此。

（二） “法律規則說”的創設與闡釋

哈特在分析奧斯丁的法律命令說之后,認為法律命令說把法律等同于主權者的強制命令這種簡單模式在各關節點上都未能反映法律制度的某些特征。為此,哈特聲稱,“我們顯然需要一個新的開端”。就此，哈特的“法律規則說”應運而生,即法律是第一性規則與第二性規則的結合。

為了進一步闡明這兩類規則的結合關系,哈特設想了一個沒有立法機關、法院、官員的原始社會，這是一種類似于羅爾斯“原初狀態”或“無知之幕”之類的思想實驗。在這種簡單的小型原始社會里,社會完全依靠第一性規則進行運轉,然而，這種社會控制形式具有不確定性、靜態性和用以維護規則的社會壓力的無效性三個缺點。而在一個復雜的大型社會中,完全依靠第一性規則顯然是遠遠不夠的。為此,哈特引入承認規則來解決“什么是法律”的問題，引入改變規則來解決“什么是現在的法律”的問題，引入審判規則來解決“誰來作出權威判決”的問題，從而使三種第二性規則成為第一性規則的補充。其中，承認規則是法律體系中其他一切規則的效力標準，而其存在及其內容可以通過法官和官員對待一些規則的態度來加以確定。

雖然哈特認為，在現代社會結構中兩性規則的結合能夠很好地解釋法律。然而，由于法律本身的空缺結構，在法律適用過程中仍然會表現出不確定性的一面。

（三）在法律與道德的關系上堅持最低限度內容的自然法

法律與道德的關系是古往今來法學界所要研究的一大核心問題。哈特在與新自然法學代表富勒的論戰中確立了自己獨特的分析法學理論。哈特始終堅持法律與道德所具有的分離性，認為法律與道德之間存在緊密聯系，但不存在必然聯系。

首先，哈特認為法律與道德具有多方面的相似性，比如使用著相同的詞匯，內容上有重合部分等。“‘權利’、‘責任’、‘義務’這些被用來表達法律規則要求的詞匯經常附有‘道德的’意思，用來表達非法律規則所要求的作為或不作為。在所有社會生活中，法律義務與道德義務在內容上都有部分重合”，對法律與道德的繼續分析，歸納出它們的三個相似性：一是都有社會壓力作為約束力；二是守法與遵守道德均是社會成員的起碼要求；三是，都是規范那些反復出現的一般情境。

其次，哈特闡述了道德與法律的區別，主要體現在四個方面：

第一，重要性。

哈特認為，法律與道德兩者相比，法律的重要性處于相對較低的地位。可以說，哈特認為法律是最低限度的道德，對于禁止偷盜和殺人這些為人類所不齒的行為方面，法律與道德的內容并不是沖突的。

第二，非有意改變性。

道德規則不能有意地引入、改變或撤銷，而法律規則則可以。道德規則的基礎存在于社會成員的主觀態度和價值評價之中。立法者無法強迫人們采取某種主觀態度，因此，對道德的強制是無效的。法律規則可以由人們通過有意識的立法行為制定新規則來改變或者取代舊的規則，這是法律體系的一個特征。

第三，主觀故意性。

哈特認為，道德的“應當”包含了“能夠”的意思，道德要求是人們能夠做到的要求，因而人們可以用“我做不到”或者“我不得已而違反”作為辯解的理由；對于法律來說，法律是以一般的理性人的標準來評價人們的行為，即使“某人做不到”也不能成為免除法律責任的理由，嚴格責任制度就是典型的例子：“被告不能遵守他所違反的法律的有關證明并不必然地把法律責任排除在外。”但是在道德領域，人們卻會說我不承擔責任是超出了自己能力，成為了一個辯解的理由。

第四，強制形式。

道德和法律具有不同的強制形式，法律強制主要表現為設立一系列的國家機關，如法院、監獄及警察等，通過威脅、利誘或暴力等手段對犯罪分子所施加的一種強制力量，而道德強制則主要依托于社會輿論以及人們內心的道德自覺。“法律強制的典型形式的確可以說是由這些威脅構成的，而在道德方面，典型的強制形式是喚起人們對規則的尊重，這種尊重因其自身的重要性而被推定為是受道德調整的人們共有的。”

哈特并沒有徹底反對自然法，相反，哈特的研究指出了法律和道德是存在聯系的,但并無“必然的聯系”。雖然哈特的這一觀點被認為是實證分析法學的標簽，遭到了來自自然法學派的抨擊。哈特認為，自然法學實質上是一種目的論的體現。古典自然法理論要求法律合乎人的理性與自由，現代自然法理論把法律的效力與道德的價值相聯系，二者看似存在差異，實則都是維護人類生存與發展的最佳狀態，所以并無根本區別。哈特承認，自然法確實對于理解道德和法律之間的聯系具有重要意義。為此，哈特提出了著名的“自然法的最低限度的內容”理論。

哈特“自然法的最低限度的內容”包括五個方面的內容：

第一，由于人類生命的脆弱性，需要規則。即必須有若干禁令。“人是血肉之軀，在遭到肉體攻擊的情況下易受到傷害。”幾乎在所有的社會中都禁止殺人或者傷害他人，這不僅是道德、戒律，也是幾乎所有的社會的最基本的法律。

第二，基于人與人的平等事實，需要規則。即必須建立社會合作體系。俗話講即使是再強大的人也有打盹的時候，任何一個人都不可能離開與他人的合作，人類社會沒有永遠的勝利者。這一事實表明，社會必須要建立平等與寬容的體制。

第三，基于有限的利他主義事實，需要規則。即要有控制人之惡性的制度。人既沒有天使般善良，也沒有惡魔般邪惡，而是居于兩者之間，因此構建一種能夠彼此克制的規則既有必要也有可能。

第四，基于有限的資源事實，需要規則。即建立財產制度等權利規則。人類所需的資源并非取之不盡、用之不竭。以具體的法律制度舉例來說，就是既要有物權制度，也要有債權制度，物權制度保障權利的穩定性，債權制度促進權利的流動性。

第五，正是由于人類有限的理解力和意志力這一事實，需要規則。即制度必須具備強制手段。只有制度才能做到約束人們出于自私、“考慮自己的眼前利益”，只有依賴制度來對任意性的行為進行懲戒，也只有制度才能讓人們暫時拋開自利性的考慮而“在一個強制性制度中的實現自愿合作”。

（四）用 “法律規則說”闡釋國際法的性質

國際法是一種特殊的法，對于國際法的法律性質存在兩種爭議，其一是國際法缺乏有效的制裁機制；其二是按照主權國家的“主權”觀念，不接受其他外在力量的強制義務。哈特探究了這兩種疑問背后的深層原因，認為雖然存在這樣的疑問，但是國際法在性質上依然應當定性為法律。

對國際法之法律性質的主要疑問有兩個，分別是：第一，國際法不像國內法通過強有力的國家機關予以制裁；第二，作為國際法主體有待商榷，國家很難接受其他力量的制裁，它很難作為一個合格的法律義務主體。

哈特對第一個疑問的回答是：有義務與有制裁不同。違背義務與遭受制裁，是兩種完全不同的情況。這種區別是有意義的，顯然國際法上的義務是存在的。如果說因國際法缺乏有效制裁而懷疑國際法的性質，顯然是受了“命令說”的影響。法律固然能夠對違法者予以有組織的制裁，然而，法律更重要的功能在于，它確立了義務。國際法可能在某些情況下缺乏有效制裁，但不能由此就認為不存在國際法上的義務；恐怕還是要承認，國際法仍然是確立了明確的國際法義務的。

第二個疑問涉及義務同國家主權觀念的關系。哈特批評了傳統的主權國家的概念，他認為傳統的主權概念存在弊端，它把國家主權看作是一種凌駕于法律之上的實在物。哈特認為，主權國家承擔的義務不一定是來自于外在的約束，有時候也是出于國家利益的考慮與其它國際法主體主動達成約定，這些約定實際上是國家間完全自愿達成的，也就是說主權與國際法義務并不是沖突的。因此，現實中的國家雖然各自有其不同的獨立性，有的國家獨立性更強，但須承認，國家要接受一定的外部限制，這就應當接受如下觀點：國家在擁有主權的同時，需要承擔國際法義務。

通過對上述兩個疑問的闡釋，哈特對國際法的性質做出了如下論述：

第一，國際法更像第一性規則體系。

依據第一性規則體系，無論從形式還是從內容上，國際法與國內法都具有相似性。而且國際法也有著最初的法律淵源，國內法的內在淵源往往是習慣和道德，國際法在內容上也存在一個類似的終極來源，這個終極來源就是他的“承認規則”。

第二，國際法的執行效果欠佳不斷。

依據傳統的國際法理論，國際法院只接受國家作為當事人。這一點明顯不同于國內法，但由于國際法缺乏強有力的制裁，國際法院只能以其道義性的力量來增強其影響力，所以難以完全依靠其強制力量來實施某裁決；而要使裁決的執行得到主權國家的配合，就須在事前消除判決不被執行的可能，預先在管轄時征得有關國家的同意。

因此，在理論上把國際法歸屬于法律范疇也是可以的，國際法的法律地位是可以確認的。

三、哈特的遺產

總之，哈特《法律的概念》在批判“法律命令說”、規則懷疑論基礎上闡釋了新分析實證主義法學的態度、立場與觀點，哈特的學術研究不同于傳統的分析實證法學，他為我們洞開了新分析實證主義法學的先河，無疑哈特的《法律的概念》一書成為新分析實證主義法學的扛鼎之作。后來哈特與德沃金、富勒為代表的新自然法學的論戰中，消解了“法與道德”亙古千年的矛盾。哈特指出，法律和道德共享著最低限度的自然法，兩者在內容上并沒有發生，都是人類出于自保與繁衍的需要的“自然事實”，而產生了對規則的需求，而并非如自然法學派所強調的要使制定法與人類的理性相符合，從而以此為契機有力地駁斥了自然法學派的觀點。由此，最低限度的自然法，既是人類社會必須遵守的道德原則，也是需要由國家強制力保證實施的法律規則。

總之，哈特《法律的概念》的問世順應了時代的潮流，是對當代多元自由主義社會中法與道德、自由與秩序等“悖論性”問題的學術梳理，哈特的許多觀點至今看來仍然值得商榷，后來也出現了許多的批評者，“法律規則說”也非盡善盡美，但他采取嚴謹地實證分析的態度對法概念的“本體論”研究，至少向世人提供了一個全新的視角，并以其深厚的分析實證方法對法的概念的探究做出了貢獻，也推動了后世實證分析法學理論的進一步發展與繁榮。

[1]（英）哈特.法律的概念[M].張文顯，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

[2]嚴存生.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2010.

[3]強世功.法律的現代化劇場：哈特與富勒論戰[M].北京：法律出版社，2006.

[4]王壽林，王磊，徐祥生.當代西方社會科學名著導讀[M].北京:北京大學出版社，1999.

[責任編輯：姚青群]

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1008-7346（2016）05-0078-05

2016-06-20

姜瑛，女，山西大同人，蘇州大學王健法學院在讀研究生。