違約責任中定金、違約金和損害賠償的競合與適用

案情簡介

2014年5月3日，買方李女士（以下簡稱“買方”）因為兒子結婚需要購買婚房，李女士與家人在中原地產中介人員的陪同下看中了某小區的一套建筑面積為98平方米的二房一廳二手房，并與賣方王先生（以下簡稱“賣方”）簽訂了一份《房地產買賣居間協議》（以下簡稱“《居間協議》”），《居間協議》的主要內容有：（1）房屋總價為人民幣400萬元，房屋買賣所產生的所有稅費、中介費等其他費用均由買方承擔；（2）2014年5月18日為最終簽訂購房合同的截止日期；（3）約定定金為人民幣20萬元，同時約定按照房價總額的20%計算支付違約金。買方在簽訂《居間協議》的當天將人民幣20萬元定金轉賬至賣方指定的銀行賬戶。

誰知在2015年5月9日，中原地產的中介人員告知買方，賣方準備毀約，買方與中介人員以電話、上門等方式多次與賣方進行溝通均未果。賣方自知理虧，故推薦買方購買自己同一小區的另外一套房屋，但那套房屋的價格已經從雙方當初簽訂《居間協議》時的人民幣450萬元漲到人民幣550萬元，并且房東還增加了一些支付房款的特別條件，這使買方無法接受。5月17日，雙方再次協商，賣方表示，主要是因為產權變更手續無法辦下來，這屬于不可抗力，所以他不接受總房價20%的違約金，只同意返還買方預付的定金人民幣20萬元后，再補償人民幣5萬元。對于賣方的方案，買方堅決不同意。因為賣方的違約行為，造成了賣房至少要多支付人民幣100萬元來購買其他房屋。多次協商無果，買方準備將賣方訴至人民法院，要求其雙倍返還定金人民幣40萬元整。

本律師接受買方委托后，經過詳細了解了案件情況，建議將修改為如下訴訟請求：

1、請求判令解除原/被告之間簽訂的《居間協議》；

2、請求判令被告支付原告違約金人民幣80萬元；

3、請求判令被告支付原告因被告違約造成損失中超過違約金的部分計人民幣20萬元；

4、本案訴訟費由被告承擔。

法院判決：

1、解除原、被告之間簽訂的《居間協議》；

2、被告王先生在本判決生效之日起十五日內支付原告人民幣100萬元整；

3、案件受理費由被告王先生負擔。

律師分析：

一、何謂不可抗力，本案的案情是否屬于不可抗力？

《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）第一百一十七條規定，不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力一般是指“天災人禍”。

本案中，賣方的理由是因為原產權人之一過世需要辦理產證變更手續，該情形并不屬于不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況，故賣方不能以不可抗力作為其遲延或者拒絕履行合同的理由。

二、定金與違約金是否可以同時主張？

當合同中同時約定了定金和違約金條款，若一方違約時如何適用呢？

《合同法》第一百一十六條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?/p>

由此可見，法律明確規定了定金與違約金只能選擇適用，而不能同時適用，將該選擇權利在于守約方。

本案中的買方可以有二種選擇：

方案一：按照合同約定的違約金條款要求賣方支付違約金，金額為房價總額400萬元的20%，即人民幣80萬元；

方案二：按照合同約定的定金條款要求賣方承擔定金罰則。依據《合同法》第一百一十五條規定：“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！币蛸I方已經先期支付了賣方人民幣20萬元的定金，故賣方應當雙倍返還買方定金即人民幣40萬元。

買方應當選擇第一種方案要求賣方承擔違約責任更加有利。

三、買方因為賣方違約，造成的其他損失該如何主張呢？即違約責任中定金、違約金和損害賠償的競合與適用？

首先，依據《合同法》第一百一十六條的規定，定金和違約金只能二選一，即只能選擇適用，而無法同時并用，該選擇權利屬于未違約方。其次，當單獨適用定金或者違約金條款仍無法彌補未違約方的損失時，如何維權呢？

《合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼承履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。

由此可見，以上法律規定表明違約責任的承擔方式包括賠償損失?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規定表明，損失賠償額包括合同履行后可以獲得的利益，只要不超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失即可?！逗贤ā返谝话僖皇臈l規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。因此，違約金在某種程度上帶有一定的懲罰性質，只要約定的違約金低于違約造成的損失時，未違約方即可請求人民法院或者仲裁機構予以增加；只有當約定的違約金過分高于違約造成的損失時，才可以請求人民幣法院或者仲裁機構予以適當減少。

故本律師認為合同守約方依法可以在請求違約方承擔定金或者違約金責任時，同時提出損害賠償，要求違約方賠償因其違約行為給自己造成的超過定金或者違約金金額部分的損失。

再結合本案，若《居間協議》約定的違約金不足以彌補因賣方違約給買方造成的損失，那么，買方可以請求人民法院增加違約金金額。該增加部分的金額實際上就是買方全部損失與違約金之間的差額部分。本案中約定的違約金是人民幣80萬元，但買方的實際損失達到了人民幣100萬元，故買方可以要求增加人民幣20萬元的數額，即違約金總數為人民幣100萬元。

最終，經過律師的據理力爭，原告的訴訟請求全部得到了法院的支持。

綜上，本律師建議當事人在合同中，如果同時約定了定金和違約金條款，在發生實際損害時，首先可以選擇適用定金或者違約金，當適用違約金或定金罰則不足以彌補損失的情況下，當事人還可以請求人民法院或者仲裁機構調整違約金的金額，以最大限度的保護自己的合法權益。

（作者系上海恒建律師事務所律師）