《刑法修正案（九）》的網(wǎng)絡(luò)犯罪新增罪名分析

【摘要】：2016年1月7日審理的“快播案”，折射出我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與治理的突出矛盾，本文結(jié)合《刑法修正案（九）》新增信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定，提出的司法判斷規(guī)則能夠?qū)觳グ傅认嚓P(guān)案件的司法實(shí)務(wù)有所啟示，既能有效規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，又能對(duì)中性業(yè)務(wù)行為做出準(zhǔn)確的刑法解釋?zhuān)Ｕ霞夹g(shù)人員的合理出罪機(jī)制提供參考。

【關(guān)鍵詞】：信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)；快播案；刑法修正案（九）

一、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)濫用風(fēng)險(xiǎn)與修正案對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的完善

在全球迎接與擁抱信息化時(shí)代，享受移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、“互聯(lián)網(wǎng)+”等全新概念的同時(shí)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身也成為了某些人實(shí)施各種犯罪行為的技術(shù)支持。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為與直接侵害權(quán)利的犯罪實(shí)行行為的結(jié)合，無(wú)疑是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)的典型形態(tài)。這在信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)行犯罪與幫助犯罪的行為結(jié)構(gòu)與商業(yè)模式中顯得尤為突出，快播公司傳播淫穢信息牟利犯罪案件則是本土化案例的新近表現(xiàn)。

這就使得信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者能夠在不從幫助犯罪中直接獲利的基礎(chǔ)上開(kāi)拓全新商業(yè)模式，利用刑事責(zé)任分配的困難與爭(zhēng)議參與互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。這是一條幫助犯罪規(guī)避刑事責(zé)任的“避風(fēng)港規(guī)則”。在犯罪實(shí)行行為的定罪量刑問(wèn)題尚未明確的情況下，為其提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的刑事責(zé)任問(wèn)題顯然存在很大的認(rèn)定障礙。

應(yīng)該看到，提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助本身是一種中性業(yè)務(wù)行為。為此，《刑法修正案（九）》專(zhuān)門(mén)規(guī)定這種信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯的犯罪類(lèi)型——“為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助罪”，不僅具有充分的合理性和必要性，也具有相當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。但是，為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，并且其他犯罪處罰更重的，應(yīng)當(dāng)以重罪予以定性與處罰。

對(duì)于這種不作為型的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯責(zé)任，《刑法修正案（九）》第28條增設(shè)“非法不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，與第29條第4款規(guī)定的“為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助罪”不同的是，“非法不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”沒(méi)有配置與“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”證明強(qiáng)度相當(dāng)?shù)闹饔^構(gòu)成要件?！胺欠ú宦男行畔⒕W(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”與“為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助罪”在犯罪行為方面的實(shí)質(zhì)是相同的，即都是為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)提供技術(shù)支持、幫助，但在犯罪行為的具體類(lèi)型上存在區(qū)別。前者是通過(guò)不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的消極不作為方式提供技術(shù)支持、幫助；后者是通過(guò)提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的積極作為方式進(jìn)行技術(shù)支持、幫助。

二、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效規(guī)制與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新的合理保護(hù)

在具體解釋與適用《刑法修正案（九）》最新規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)以犯罪風(fēng)險(xiǎn)控制與互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新保障的價(jià)值平衡為導(dǎo)向，緊緊抓住信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在優(yōu)化市場(chǎng)機(jī)制與提升經(jīng)濟(jì)效率上的特點(diǎn)，一方面要保護(hù)好市場(chǎng)中的各種權(quán)益免受信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用的犯罪侵害，另一方面也要把握好刑法介入適當(dāng)性的司法操作與業(yè)務(wù)行為正當(dāng)性的規(guī)范界限，在犯罪構(gòu)成解釋的框架下實(shí)現(xiàn)刑法制度對(duì)合法權(quán)益與信息網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)創(chuàng)新的均衡保護(hù)。

《刑法修正案（九）》第29條第4款從主客觀相一致的角度有效且全面地建構(gòu)了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或者幫助這一中性業(yè)務(wù)行為的責(zé)任體系。在主觀方面，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對(duì)于技術(shù)支持、幫助的對(duì)象是否具有利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪屬性的主觀認(rèn)知是建構(gòu)刑事責(zé)任的重要前提；在客觀方面，實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助的中性業(yè)務(wù)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)，主要在于客觀上是否制造了法律所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。這種主客觀相統(tǒng)一的中性業(yè)務(wù)行為之刑事責(zé)任建構(gòu)模式，不僅形成了縝密的犯罪構(gòu)成體系，而且有助于均衡地實(shí)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新保護(hù)的刑法制度功能。

三、中性業(yè)務(wù)行為的刑事責(zé)任主觀歸責(zé)依據(jù)

提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者只有在主觀明知的條件下，其行為才有可能被評(píng)價(jià)為犯罪。如果信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者主觀上不明知其技術(shù)支持、幫助的行為被犯罪活動(dòng)所利用或者認(rèn)識(shí)模糊的，則其助力行為不能被評(píng)價(jià)“為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助罪”。

（一）明知的對(duì)象：“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”

《刑法修正案（九）》將信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為獨(dú)立規(guī)定了犯罪類(lèi)型——“為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助罪”，這就意味著這種全新犯罪的刑事責(zé)任結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)相比具有特殊性與獨(dú)立性。傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)中，實(shí)行犯與幫助犯在實(shí)體刑法上均構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任（盡管罪名未必一定相同），在刑事訴訟程序上均受到處理（并案或者分案）。但是，在“為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助罪”的刑事責(zé)任結(jié)構(gòu)中，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為主體很有可能永遠(yuǎn)也無(wú)法在實(shí)體上被認(rèn)定為犯罪、在程序上予以查處。

（二）明知的直接證明：確知

除了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助的提供者合法供述自己明確知悉他人實(shí)施犯罪的主觀證據(jù)之外，確知的核心司法判斷規(guī)則應(yīng)當(dāng)側(cè)重于客觀化的證明，其核心標(biāo)準(zhǔn)在于：外部行為的明顯犯罪性與幫助行為的相當(dāng)關(guān)聯(lián)性。其一，被幫助者行為（實(shí)行行為）具有非常明顯的犯罪屬性與特征。其二，本人信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為與他人實(shí)行的犯罪行為具有相當(dāng)關(guān)聯(lián)性。

（三）明知的司法推定：應(yīng)知

明知的直接證明一直是司法實(shí)踐中非常疑難的問(wèn)題，尤其是對(duì)于并非實(shí)施犯罪實(shí)行行為的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助而言，其中性業(yè)務(wù)行為的屬性決定了日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)與幫助犯的行為在客觀上并無(wú)二致。在缺乏合法有效的明知供述與具有直接鎖定幫助者明知的證據(jù)時(shí)，通過(guò)應(yīng)知的司法證明來(lái)推定明知是唯一有效的替代性方案。

四、中性業(yè)務(wù)行為的刑事責(zé)任客觀歸責(zé)依據(jù)

應(yīng)當(dāng)以提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助是否制造法律禁止的風(fēng)險(xiǎn)為核心確立其信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀責(zé)任基礎(chǔ)。在客觀歸責(zé)體系下，因果關(guān)系是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，而正當(dāng)業(yè)務(wù)抗辯是排除信息網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事責(zé)任的出罪機(jī)制。

（一）因果關(guān)系的判斷

客觀歸責(zé)性是指行為制造了法律所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，并且這種風(fēng)險(xiǎn)使得法律所保護(hù)的社會(huì)利益造成現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)或者出現(xiàn)實(shí)際損害。信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為他人實(shí)施犯罪行為創(chuàng)制了客觀條件，但此類(lèi)技術(shù)支持、幫助通常具有典型的社會(huì)意義與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為并不取決于他人是否實(shí)施犯罪，也不追求從幫助犯罪行為的商業(yè)模式中獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益，隔絕了中性業(yè)務(wù)行為與犯罪行為的因果關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)對(duì)客觀上促進(jìn)犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）正當(dāng)業(yè)務(wù)的抗辯

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為抗辯在我國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)中不能構(gòu)成阻卻違法性事由，但在解釋客觀構(gòu)成要件時(shí)，正當(dāng)業(yè)務(wù)可以作為限制犯罪認(rèn)定的法律根據(jù)。信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的實(shí)際操作方式，以及技術(shù)支持、幫助行為與犯罪實(shí)行行為之間的具體關(guān)系，是分析其能否適用正當(dāng)業(yè)務(wù)抗辯的關(guān)鍵。根據(jù)行為性質(zhì)、目的及其執(zhí)行方法、社會(huì)常識(shí)、專(zhuān)業(yè)技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)法律法規(guī)等綜合判斷具有正當(dāng)性的業(yè)務(wù)行為不應(yīng)當(dāng)作為犯罪予以刑事處罰。此外，在業(yè)務(wù)正當(dāng)性這一客觀層面判斷信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，職業(yè)正當(dāng)性是非常重要的參考標(biāo)準(zhǔn)。

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