惠陽于德水案淺析

【摘要】：惠陽于德水案被稱為許霆案的翻版，但兩案的判決結(jié)果卻大不相同，本文對于德水一案爭議焦點進行了簡單的法理分析，結(jié)合案情，分析了罪與非罪、侵占與盜竊的不同。最后得出關(guān)于司法與司法者的兩點啟示。

【關(guān)鍵詞】：于德水案；侵占；盜竊

一、案情簡介

2013年10月30日，被告人于德水到惠陽區(qū)郵政儲蓄銀行惠陽支行ATM柜員機存款時，幾次存入300元，ATM機均將現(xiàn)金退回，但賬戶余額卻相應(yīng)增加。于德水便嘗試從旁邊的農(nóng)業(yè)銀行跨取3000元，獲得成功，遂產(chǎn)生了惡意存款并竊取銀行資金的念頭。其后共惡意存款17次，惡意存入人民幣97700元，竊取人民幣90000元。

2014年10月16日，廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院對被告人于德水涉嫌盜竊罪一案作出了一審判決：被告人于德水犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元。判決作出后，被告人表示服判。公訴機關(guān)惠陽區(qū)人民檢察院認為處罰過輕，而提起抗訴。二審期間，惠州市人民檢察院認為抗訴不當而提起申請撤回抗訴，惠州市中級人民法院裁定準予撤回抗訴，因此一審生效。

二、案件問題

（一）案件控辯雙方分歧意見

惠陽于德水一案經(jīng)二審檢察院抗訴并撤訴，一審判決生效而結(jié)案，一審期間控辯雙方各自提出不同意見：

1、對于此案罪與非罪的定性

（1）控方認為：構(gòu)成犯罪，被告的后續(xù)行為絕對是非法的。于德水開始不知情的存款行為不構(gòu)成犯罪。但其事后利用ATM機故障以非法占有銀行存款為目的，多次存取人民幣的行為已經(jīng)不具有合法性。

（2）辯方認為：構(gòu)成民法的不當?shù)美Ｓ诘滤婵钣贏TM機后，交易完成后，ATM機又將于德水存入的現(xiàn)金原封不動地吐出來，這時候現(xiàn)金的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，屬于銀行的遺失物，于德水反復存款，與ATM機（銀行）之間都是合法交易，最后將錢款從其它銀行取走，也是處理遺失物，涉及是民法中的不當?shù)美麊栴}，而不是犯罪。

2、如本案構(gòu)成犯罪，則為何罪

（1）控方認為：構(gòu)成盜竊罪。只要行為主觀意圖是秘密竊取，即使客觀上已經(jīng)被人發(fā)覺或者注意，也不影響盜竊的認定。本案中，被告人利用機器故障，通過存款方式占有銀行資金時，銀行并不知曉其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情況，即構(gòu)成秘密竊取。銀行資金不能認定為遺忘物，那么被告的行為更不可能是替銀行保管，因而其行為也不構(gòu)成侵占罪。

（2）辯方認為：構(gòu)成侵占罪。于德水剛開始對柜員機故障并不知情，屢次存款存不進去，其在知道柜員機出故障前的這部分金額，不應(yīng)計入盜竊金額里。同樣情形的其他客戶經(jīng)銀行通知退清款項不構(gòu)成犯罪、于德水未及時退款構(gòu)成犯罪，這不可能是盜竊罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。

（二）本案爭議焦點

根據(jù)于德水案一審期間控辯雙方分歧意見以及法院總結(jié)，結(jié)合案件事實，我們可以歸納出于德水案爭議焦點：于德水的行為是否構(gòu)成犯罪？于德水的行為構(gòu)成何種犯罪？

三、法理分析

（一）于德水的行為是否構(gòu)成犯罪

在于德水案中，我們可以看到，于德水的行為是在明知ATM機出現(xiàn)故障后，多次利用ATM機的錯誤，惡意占有銀行財務(wù)。后來的17次交易都是于德水故意為之，說明于德水已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，由意外被動獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃庸室馇謾?quán)，嚴重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪。因此于德水的行為是構(gòu)成犯罪的。

（二）于德水的行為構(gòu)成何罪

于德水案是以盜竊罪定罪，為什么不適用侵占罪？案件不能認定是侵占的關(guān)鍵在于，銀行沒有同意或授權(quán)，所以不構(gòu)成典型侵占；同時，于德水對銀行資金的占有是惡意取得，不是合法持有，也不構(gòu)成脫離占有物的侵占。

又為什么構(gòu)成盜竊罪？張明楷教授對盜竊罪分析提到：盜竊具有秘密性。“‘秘密’是指行為人自認為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)。如果行為人已經(jīng)明知被被害人發(fā)覺，公然將財物取走，不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)認定為搶奪罪。”據(jù)此 ，只要行為人認識到自己是在秘密竊取他人財物，就屬于盜竊；如果認識到自己是在公開取得他人財物，就成立搶奪；至于客觀行為本身是秘密還是公開，則無關(guān)緊要。但通說存在以下問題——通說在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現(xiàn)為秘密竊取，但同時提出，只要行為人主觀上“自認為”沒有被所有人、占有人發(fā)覺即可，不必客觀上具有秘密性，這便混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別。其次，不說明盜竊對象的屬性，就不可能區(qū)分盜竊罪與侵占罪。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，盜竊與侵占是一種對立關(guān)系。雖然刑法僅將盜竊罪的對象規(guī)定為“公私財物”，但是，聯(lián)系侵占罪考察盜竊罪的對象時，必然認為盜竊罪的對象只能是他人占有的財物。因為盜竊意味著將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。

根據(jù)以上關(guān)于盜竊罪分析，結(jié)合案情事實，我們可以看到，于德水的行為是違反銀行管理者意志的行為，根據(jù)基本的金融規(guī)則， 銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金，不會同意取款額超出存款額的情形。這一點也為存款人所知。其行為不可能得到銀行管理者的同意， 相反違反了銀行管理者的意志。再者，其是在銀行管理者不知情的情況下，利用ATM機出現(xiàn)故障，“秘密”取得應(yīng)屬于銀行的錢款。其行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。

四、案件啟示

（一）司法要有一個公開透明的運作體系

需要搭建一個民眾與法官對話、互動、相互影響的平臺。通過公開審判程序和判決書上網(wǎng)有利于構(gòu)造開放的法律體系，只要公開不會干擾正常的司法過程，言論自由和司法獨立能夠劃清界限，司法公開就是理應(yīng)落實的。公開的司法體系有利于法律實務(wù)界、法學家、媒體和民眾對法官的司法過程進行監(jiān)督。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止。”并且由于司法權(quán)有著權(quán)威性、專業(yè)性、獨斷性等特點，司法機關(guān)對權(quán)力濫用會造成更加惡劣的后果。充分發(fā)揮社會各界在法律監(jiān)督體系中的監(jiān)督作用，讓法治在陽關(guān)下透明運行，有利于提升中國法律的質(zhì)量。

（二）法官要提高專業(yè)素養(yǎng)

于德水案一審判決書說理充分，用語貼切，得到人民群眾的一致好評，而許霆案判決書文字內(nèi)容簡略，說理不清，社會反響一般。法律不能自行，還是必須依靠人，甚至在初期要依靠大的權(quán)威來建立和鞏固它，而擁有很大權(quán)威的權(quán)力者，是否能有長遠眼光和公正精神將人治引向法治，并以身作則地自覺遵守法律，依賴于這一權(quán)威者的自身素質(zhì)。法須持人方能力行，而人又須持法方能久安，這可能正是人治和法治的一種持久張力。以法治作為一種基本的治理方式，而人治作為法治的輔助。法治要靠人來操作實施，法治的僵化滯后需要人的協(xié)調(diào)和改進，不借助于人法治無法發(fā)揮作用，這就需要我們法官不斷提高專業(yè)素養(yǎng)。

參考文獻：

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