論設立中公司的法律性質

[摘 要]為了緊隨社會的發展，公司法在13年再次進行了修改。公司在登記設立撤銷問題繁多，在設立方面，特別是在公司未得以成為法人之前處在一種特殊的狀態，不具有完全權利能力，值得保護。設立中公司的過渡性短暫性表明其存在并不穩定，但其在得到核準前有一段漫長而復雜的路要走，該問題的詮釋會給公司設立規定乃至公司法完善、經濟社會秩序的維護起到至關重要的作用。

[關鍵詞]設立中公司；法律性質；特征

1 什么是設立中的公司

“設立中公司”這一概念是隨著當今公司設立程序日益復雜、設立過程中的行為愈加獨立而出現的。每一個市場主體的出現必然都是經過長期的醞釀和準備，發起人為成功設立公司之目標，通過漫長而復雜的一系列行為形成一組織，稱之為設立中的公司。設立中公司是公司在設立過程中的一種特殊存在狀態，有其固定集體財產、固定組成人員和一定權利能力表達能力行為能力，英美法系中稱其為“胚胎公司”或“萌芽公司”，而其在大陸法中被稱為“設立中公司”。

2 設立中公司的存續期間

設立中公司的存續期間是指從公司設立開始到公司完結的一段時間，包括起始和終了時間。理論界大體有以下幾種關于起始時間的觀點：一是簽訂發起人協議時；二是制訂公司章程時。三是登記公司名稱時。

預先核準登記公司名稱是我國規定公司存在的起點，而向州務卿處申報注冊材料是美國立法中規定公司設立的前提。就我認為，設立中公司以公司章程訂立為起點，公司成功登記或未能通過審核依法進行清算并完成公司之日終止。

3 設立中公司的特征

公司設立的法律特征主要體現在：從時間上，發生在公司設立之前，也就是說公司設立發生在領取企業法人營業執照之前；從條件上，設立行為必須嚴格依照法律的規定，也就是說公司設立不僅條件法定，而且程序法定；從性質上，是一系列循序、連續的法律行為，也就是說公司設立行為是具有時間的邏輯性強的步驟行為，反映了一個完整的法律階段；從目的性上，公司的設立目的在于取得法人資格，為了創設一個具有獨立法律地位人格的現成投資工具——公司。

4 設立中公司的法律性質

關于設立中公司的法律性質的理論并無定論，包括以下幾種主張：

4.1無權利能力社團說是傳統的大陸法理論，該說同時也被大陸和臺灣的大部分學者所認同。無權利能力社團說一次源于德國，是德國民法上的概念，德國民法典22條中規定設立中公司成立前即為無權利能力社團說，第54條中，‘無權利能力的社團，適用關于合伙的規定。以此名義所為的行為由行為人對第三人負責；行為人為復數時，多人負連帶責任’公司這一社團法人營利是其設立的目的，有其獨立人格，而設立中公司是公司成立的前提，應具備社團屬性，但還未取得法人資格，不可以充當任何法律關系的主體，不能享有權利承擔義務，所以為無權利能力社團。

4.2合伙說觀點認為，假若公司未經有關部門核準登記，則不能認定其有獨立的人格，設立中公司的實質則為合伙，只能被看作普通商號組織?！肮疽肴〉梅ㄈ速Y格必須要通過行政機關的審核登記。公司在未登記前無獨立人格，只能為普通組織之商號，債務視為合伙債務，由合伙人承擔連帶責任?！敝鲝埓藢W說的主要是日本學者。

4.3折衷說認為無權利能力社團和合伙都不全面，并不能完全地概括設立中公司的法律性質，不同情況下法律地位亦有不同界定。在公司法上將公司視為法人，但所有被視為法人的實體中因公司種類不同性質也有所差異。分而論之，在尚未成功設立無限公司的階段，設立中公司作為其前身，因帶有合伙屬性，因此是合伙；而股份有限公司中股東的個性沒有前者明顯，有相對自由的股東變動，以法人為基礎的實體帶有團體性質。綜上，設立中公司從屬于社團的范圍，且不具有權利能力，故為無權利能力社團。折衷說所依靠的兩個學說都有不合理之處，所以沒有理論學說支撐該說則更不科學。

4.4同一體說最初源于德國的法院判例。支持該說者覺得，公司設立的過程是一個整體，不可分割，公司在設立中和成立后都是一體。設立中公司的一切行為都屬于公司，法律關系亦由成立后公司當然繼承。該學說不嚴格區別公司設立前，認為二者并不是兩個團體，只是處于同一團體形成的不同階段而已，將設立中公司的行為后果由成立后的公司承繼，并不加以區分。在組織形態上兩者沒有實質性的差別，在公司成立后，包括發起人在內的認股人變成股東，公司在設立中擔任董事和監察人則變為公司機關。在兩者在承繼權利義務上，作為公司在設立過程中的代表及執行機關，發起人為設立所為的有關必要行為的法律效力，因在成立公司之前，所以屬于設立中公司所為行為，故在公司成立之同時，無須轉移直接由公司繼受。

4.5非法人團體說認為設立中公司是具有自身特性的非法人團體。其法律人格有限，但卻具有相對獨立性。民事能力理論是該說的基礎，具有公司的雛形的設立中公司，通過股東的出資已經有相應的財產承擔責任；通過建立相應的組織機構后已經具備相應的表達意思和行動的能力，可以為一定行為。但在法律形式上，由于未完成登記，所以無法獲得法律人格。就我看來，具有自身特性的非法人團體說對設立中公司性質的把握較之其他學說更加準確，同時也遵循了公司法立法發展的方向，有正逐步成為通說的趨勢。

5 結束語

設立中公司是一種脆弱的存在 ，既不能劃分為成立后公司，又與發起人合伙不同。我國最新公司法中仍未明確設立中公司的概念，2010年最高法解釋中引入了“設立中公司”，說明在未來我國有著承認其地位的可能性。關于相關問題的解決，我國應借鑒外國有關有益立法經驗、理論研究成果和司法實踐判例，承認設立中公司有限的民事主體地位和行為能力，并在法律規定時適度把握設立中的行為。兼顧公平正義和效益，幫助公司成功設立，使得我國設立中公司的相關制度得以不斷完善。

參考文獻：

[1]雷興虎.公司法學[M].北京大學出版社，2012.

[2]陳衛佐.德國民法典[M].北京法律出版社，2006.

[3]蔡陰恩.商事法概要[M].三民書局，1980.

[4]柯芳枝.公司法論[M].三民書局，1991.

作者簡介：

韓詩佐（出生年份1993），性別女，民族漢，籍貫：吉林省。學歷：研究生在讀，單位：吉林財經大學，研究方向：經濟法。