最高額抵押權轉移登記的新規定

某市不動產登記機構詢問：《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）第七十四條規定，“最高額抵押權發生轉移的，應當持不動產登記證明、部分債權轉移的材料、當事人約定最高額抵押權隨同部分債權的轉讓而轉移的材料等必要材料，申請辦理最高額抵押權轉移登記”。這里兩次提到“部分債權”的轉移，如果最高額抵押權所擔保的全部債權都轉移，登記機構可否受理？另，如何理解該條第二款中對最高額抵押權轉移登記的三項新規定？

金紹達：《擔保法》第六十一條規定，“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”。《物權法》借鑒德國、日本等國家民法的規定，按照當事人意思自治的原則，沒有完全沿用《擔保法》的上述規定，在第二百零四條規定了“但當事人另有約定的除外”。自《物權法》實施后，最高額抵押權是否隨債權轉讓，允許當事人自行確定。

《細則》依據《物權法》的這一規定，在第二十七條第一款第八項規定了“因主債權轉移引起不動產抵押權轉移的”，當事人可以向不動產登記機構申請轉移登記。因而，最高額抵押權所擔保的債權轉移，登記機構可以受理。《細則》第七十四條用了“部分債權”，這是因為對最高額抵押權來說，在擔保的債權尚未確定之前，轉讓的只是部分債權，而不能包括將來可能發生的債權。

《細則》第七十四條第二款對最高額抵押權的轉移登記做了三項新的規定，其中第一項是指當事人約定最高額抵押權隨同部分債權轉讓后，原抵押權人與受讓人共同享有最高額抵押權。這時，原抵押權人與受讓人都是最高額抵押的抵押權人，對受讓人來說，擔保的債權并不限于已轉讓的債權；對原抵押權人來說，擔保的債權也不限于未轉讓的債權。由于這種轉讓并沒有引起最高債權額的變化，因此，在申請最高額抵押權的轉移登記時，申請人應當在總額不變的情況下，由雙方約定各自的最高債權額。

第二項是指部分債權轉讓時，因轉讓的這部分債權脫離了最高額抵押權所擔保的范圍，變成了沒有擔保的債權，受讓人如果要對轉讓的債權享有一般抵押權，那就必須重新設定抵押，因而應當申請一般抵押權的首次登記。而對原抵押權人來說，雖然繼續享有最高額抵押權，但其原來擔保的最高債權額在扣減已轉讓的債權數額后，最高債權額已經發生了變化。所以應當申請最高額抵押權的變更登記。

第三項是指當事人約定部分債權轉讓后，原抵押權人不再享有最高額抵押權。不再享有最高額抵押權并不等于抵押權的消滅，因為抵押權未經法定原因不會消滅，此時抵押權就已經變為一般的抵押權，即債權已經確定。所以，應當申請最高額抵押權的確定登記。最高額抵押權所擔保的債權確定以后，就是一般的抵押權了，抵押權隨同部分債權的轉讓而轉移時，就是一般抵押權的轉移登記。因此，應當一并申請最高額抵押權的確定登記以及一般抵押權的轉移登記。

陳品祿/責任編輯