政府與行業協會商會脫鉤后的政社關系重構——基于ISDA的案例研究

□　賀紹奇

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政府與行業協會商會脫鉤后的政社關系重構
——基于ISDA的案例研究

□賀紹奇

摘要：企業行賄的目的有兩類，一類是赤裸裸的權錢交易，一類則是為企業發展創造一個更好的營商環境。對前者，必須要堅決打擊清除，對后者，則可通過建構新型政社關系來解決。本文以ISDA案例研究來證明，會員企業借助行業協會商會集體行動、公共交往和公開表達渠道可以更有效參與公共政策制定與公共治理，解決企業和行業發展遇到的制度性障礙，而無需借助不當行賄手段。

關鍵詞：行業協會商會；政社關系；法人治理

2015年10月25日，馬云在當選為浙商總會會長時稱：“浙商永遠不參與任何行賄，底線要堅持”。馬云還承諾，如果發現會員有行賄行為，將予以開除。行賄受賄一直是困擾我國市場經濟發展的毒瘤，公眾對此深惡痛絕。馬云領導下的商會如何引導和規范會員企業行為，消除扭曲的政企關系下的官商間的權錢交易呢？這是政社脫鉤后構建新型政社關系亟待解決的課題。企業行賄的目的實際上有兩類，一類是赤裸裸地權錢交易，權力尋租；而一類則是企業和行業為了發展，依靠行賄排除制度性障礙或官員的不當干預。對于前者，必須堅決打擊和清除，而對于后者，則需要構建新型政企關系來解決。脫鉤后的協會商會應當通過構建新型政社關系來解決傳統上需要通過行賄來解決的制度性障礙，糾正扭曲的政企關系。本文通過國際互換與衍生協會(ISDA)的案例研究提出，行業協會商會應借鑒ISDA的成功經驗，建立與公共部門(包括決策者、立法者、司法機關與監管者)良性互動、建設性的合作伙伴關系，以協會商會與公共部門公開的互動，取代行賄受賄等秘密的利益交換，將私人之間的交往轉化為公共參與，為企業和行業的發展創造一個公平、健康的營商環境。

國際互換和衍生協會(The International Swap and Derivatives Association，Inc.，簡稱“ISDA”)是柜臺衍生市場交易商和其他市場參與者組成的行業協會(trade association)。協會官網自我宣稱“自1985年，ISDA一直就為讓全球衍生市場更安全和更有效率而工作”。“ISDA在開發ISDA主協議和更廣泛相關文件上的開創性工作和確保其中凈值結算和擔保規定得以實施，極大地幫助降低了信用和法律風險。協會一直都是推動穩健風險管理做法和程序的領導者，并與全世界決策者和立法者建立建設性關系，促進把衍生品當作風險管理工具來理解和對待。”*ISDA官網的自我介紹，http://www2.isda.org/about-isda/，2015年11月2日最后登錄。目前，ISDA有來自68個國家超過850個機構會員。會員都是由大范圍的衍生市場主要參與者構成，包括公司、投資經理、政府和跨國實體、保險公司、能源和商品企業、國際和區域性銀行，除市場參與者外，還包括衍生市場基礎設施服務提供者，如交易所、中介、清算機構和交易倉庫等，以及律師事務所、會計事務所和其他服務提供者。*ISDA官網的自我介紹，http://www2.isda.org/about-isda/，2015年11月2日最后登錄。

ISDA被認為金融行業中世界范圍內最具影響力的行業協會。自1987年ISDA主協議發布到2008年金融危機發生，ISDA成功地將受到合法性質疑的柜臺衍生交易推廣到全球，規模從9千億美元擴大到600多萬億美元，是全球GDP的10倍。這個龐大市場實際上一直都處于ISDA制定的規則調整下(不受政府監管)，ISDA提供的主協議和附屬文件就被看著是調整這個行業事實上的法律，而且是唯一的超越國界的法律，因此，在全球柜臺衍生市場上，ISDA實際上起到了私人立法的作用(private lawmaking)。*Maciej Borowicz，Accountability in Transnational Contractual Governance：The International Swap and Derivatives Association，IILJ Emerging Scholars Paper 23(2012).

一、ISDA的成立、發展與轉型

1、協會的成立。自1984年初開始，從互換衍生交易中獲得大量收益、作為美國華爾街主要互換交易商的11家金融機構開始互換標準化協議(即主協議)的起草工作，標準文本起草工作完成后，涉及到文本版權歸屬及持有的問題，為此，這11家機構在1985年發起設立了國際互換和衍生協會，作為該標準協議版權的持有主體。協會成立后，規模迅速擴大，1985年8月，舉行首次正式會議時，協會會員就由11家擴大到了27家。

協會成立初期，協會的會員限制在互換市場交易商和主要參與者，單純為風險對沖目的而參與互換交易的實體(終端用戶)不能成為會員，會員按照其業務量繳納會費。協會董事會是協會的領導機關，同時也全面負責協會日常運營和管理。董事由會員大會選舉產生，任期兩年，每年改選其中一半。董事候選人由提名委員會提名，提名委員會從會員中挑選行業中具有代表性的人為董事候選人，并根據會員國籍、交易量在會員中分配董事席位。

2、協會的發展與轉型

柜臺衍生行業在20世紀80、90年代經歷了爆炸性增長。1987年，互換交易名義總額只有9千億美元，到1990年，名義總額就增加到3.5萬億美元，到20世紀90年代末，進一步增長到60億美元。

為適應行業的發展，協會治理結構也進行了轉型。

(1)擴大了會員的范圍，除不斷增加首要會員(primary members)外，還增加了聯系會員(associate members)和締約會員(subscribers)兩類新會員。聯系會員主要吸收專業服務機構入會，如參與互換衍生行業的律師事務所、會計師事務所、咨詢機構等。而締約會員主要是針對終端用戶，包括公司和政府。到2001年1月，協會會員超過500多個，其中有200多個為首要會員(Primary Members)，160多個聯系會員(associate member)，和130多個締約會員(subscribers)。首要會員由超過30個國家的交易商、銀行、證券公司和大公司構成，包括巴克萊銀行、蔡斯曼哈頓銀行、瑞士第一波士頓國際、德意志銀行、安然公司、薩米托銀行資本市場(Sumitomo Bank Capital Markets)和美林等。聯系會員包括各類專業機構和公司，如芝加哥商品交易所(CME)和標普等，而締約會員則是由衍生品終端用戶構成，如非洲開發銀行、英國石油公司、福特汽車信貸公司、IBM，麥當勞和比利時王國，索羅斯金管理公司等。

(2)擴大了董事會規模，加強了董事會的多樣性，使董事會在全球范圍行業內更具廣泛的代表性。協會修改公司章程，將董事會席位從20世紀80年代18席增加到25席。董事分別由歐洲、亞洲、北美機構推薦的會員代表擔任。

(3)管理的專業化與職業化，即聘請專業的職業管理團隊負責協會日常運營管理。20世紀80年代到90年代，協會一直是由董事會控制與運行，董事都是兼職的董事，而非專職董事，董事會內由一個八到十人組成的執行委員會負責日常運營管理。全職員工很少，執行董事負責大多數行政管理事務，法律事務則外包給律師事務所。隨著協會規模擴大，協會活動增加導致董事們不堪重負，即便是董事會規模增加，一些董事每天在協會事務管理上也要花好幾個小時，這與自己在會員單位的本職工作產生嚴重沖突。1993年，協會董事會決定將協會日常運營管理交給職業化的管理團隊，董事會則轉型為協會決策與監督機關。協會增加了專職雇員的聘用，到1993年，專職員工翻了三倍，紐約、倫敦、東京、新加坡都有專職員工，這些專職員工接手了許多原來由董事會負責的日常管理事務。1996年，協會聘請了總法律顧問，與此同時，還聘請了法律、會計、行業專家和公共關系管理等專業人才。協會日常運營管理完成了由董事會向以CEO為核心的職業管理團隊轉移的治理轉型。CEO負責員工的聘用與解聘、薪酬，負責協會日常運營管理，CEO同時也是董事會的成員。董事會會議的頻次也逐漸由每月一次減少到每年5到6次，為保持董事會對時效性強敏感問題的快速反應能力，董事會設立了由管理人員和2到3名輪值董事組成的執行委員會，該委員會每3到4周開一次會議，它被賦予可對許多本應由董事會通過決議的事項作出決定的權力，除重大事項，如預算，仍然保留給董事會外。

(4)為保障所有會員的民主權利，協會通過增設專業委員會來吸收各類會員參與協會治理，表達心聲，以加強協會的彈性與包容能力。協會下設的各種委員會起到了會員論壇的作用，會員藉此可表達心聲、分享觀點、協調看法。委員會的構成和職能是多樣化，有相對少會員組成的規模小的固定的委員會，如美國監管委員會，也有具有若干次級委員會的規模較大的委員會，如文本委員會，還有為特定事項臨時設立、任務完成即行解散的特別委員會，總之，委員會根據需要而設立，非常靈活。許多委員會都是因為一個新產品或市場變得越來越重要，需要納入協會以應對共同關心的問題而設立的。協會還有許多區域性的分委員會，如南非與日本就設有這樣的委員會。

大量委員會可以讓更多會員通過不同層面和渠道參與協會治理，有成千上萬的律師、風險管理經理和市場專業人士都是通過各種委員會參與到協會中。

除委員會，協會還針對特定專門事項成立各種專家工作組(task force)，在協會中，活躍著幾十個委員會和專門工作組，包括會計、合約文本、歐元、交易管理、市場調查、運營、自動匹配、監管、風險管理、信用衍生品、信用風險資本、運營風險資本、擔保、稅收、能源和開發產品、權益衍生品、亞太、拉丁美洲、東歐等專家組。

二、ISDA與公共部門之間關系及其管理

柜臺衍生品在20世紀80年代美國出現時就一直都受到合法性的困擾，因為按照美國當時的法律，除依法享有監管豁免外，所有衍生品都必須在指定的合約市場進行交易。互換等柜臺衍生品的出現首先遇到的合法性挑戰就是會計準則。金融會計標準委員會(the Financial Standard Board，FASB)對充當互換交易商的銀行將互換合約作為表外工具提出了合法性質疑。意識到問題嚴重性(如果不能被認定為表外工具，就要受到監管機構監管，如果被認定這樣做不合適，則這些金融機構將因違法而受到監管機構的嚴厲處罰)，美國主要互換交易商開始聚集，謀求為互換等柜臺衍生品交易制定規則，統一認識，推動其獲得監管機構、決策機構的認可，取得合法性，并推廣其使用，壯大其發展。

ISDA在其使命的陳述中，將組織的角色定位于代表全球所有市場參與者，推動高標準商業行為操守，對衍生有關問題領導行業采取行動。其采取的戰略包括：通過提供標準化合約文本消除柜臺衍生交易法律上的不確定性(降低法律風險)；通過凈值結算和擔保把交易風險降到最低；促進支持有序和可靠的市場基礎設施，以及對監管者的透明度，降低對手方和市場風險；推動有效使用中央清算設施和交易倉庫；代表衍生行業通過公共政策、治理、服務、與公眾溝通并教育公眾。

在企業和行業發展上，ISDA需要管理好與公共部門的公共關系，完成以下幾個重要任務：(1)說服各國立法者、決策者，柜臺衍生品是金融創新，是安全可靠的風險管理工具；(2)說服決策者、立法者與監管者豁免柜臺衍生交易的政府監管，允許和維持柜臺衍生行業實行自律；(3)推廣和確保ISDA主協議得以實施，確保柜臺衍生交易安全，消除法律上的不確定性。這主要是要讓各國接受協會提供的標準合約，認可ISDA主協議及其附屬文件的合法性，尤其是協議中凈值結算條款和擔保化安排。最終，ISDA成功地完成了這些任務和使命。

1、作為法庭之友參與個案審理，通過判例影響柜臺衍生交易的司法與立法。英美訴訟程序上的法庭之友類似大陸法系法庭上的專家證人，即在兩造訴訟中，申請作為專業獨立的第三方，就某個爭議事項表達自己觀點和主張，以影響法庭對爭議的法律事項所作出的法律解釋或裁決。ISDA頻頻以法庭之友身份參與涉及到使用ISDA標準合約的法律糾紛，尋求說服法官在法律適用上，優先適用ISDA標準合約的解釋，確保ISDA標準合約得到法院認可，得以實施。作為文本起草人，ISDA在法院影響力巨大，ISDA通常選擇在位于全球金融中心，在英美國家及世界范圍最具影響力的倫敦和紐約法院作為其施加影響力的重點對象。一旦ISDA的法律主張在倫敦和紐約法庭得到支持，通過法院判決意見表達出來的ISDA主張或學說就會形成是當地法律界達成共識的表象，因為這些法院在英國、美國乃至國際金融爭端上影響力很大，其他法院通常不情愿打破國際金融中起著引領作用地區法律界已經取得的共識，從而讓這些主張或意見也就自然而然上升為全球法律界的共識，進而對各國有關法律的形成產生巨大的影響力。*Oskari Juurikkala，Financial Engineering Meets Legal Alchemy：Decoding the Mystery of Credit Default Swaps，19 Fordham J.Corp.& Fin.L.425(2014).ISDA通過對個案影響，成功取得以下幾個成就：(1)成功說服美國聯邦法院的法官，把柜臺衍生合約與普通法上的保險合約和賭博合約區分開，避免柜臺衍生合約交易被州保險監管機構和其他監管機構的當作保險進行監管，或被認定為是普通法上的賭博而被確認為無效，以消除柜臺衍生合約交易不合法的風險。(2)成功讓法官認可ISDA主協議中凈值結算條款和擔保化安排的合法性，從而降低了對手方違約和破產的帶來的交割風險。這些法律風險的消除對推廣柜臺衍生交易，促進柜臺衍生行業的發展居功至偉。

2、與在法律服務行業中處于引領地位的律師事務所進行合作，把有利于柜臺衍生行業的法學學說提升為法律界的共識。通過多年的運作，ISDA與柜臺衍生行業領域頂級的律師事務所進行合作，在世界范圍內建立起了合作的律師網絡，共同推廣有利于柜臺衍生行業的法律學說或意見，使這些學說和意見成為法律界的共識和通說，從而影響司法、立法和監管政策，其中最成功的典型案例就是“波茨意見”。ISDA成功地借助“波茨意見”，說服司法機關、決策者、立法者與監管者將信用違約互換當作柜臺衍生品而不是保險合約來對待，豁免其監管。芬蘭學者奧斯卡瑞.杰瑞卡拉(Oskari Juurikkala)就認為，正是由于ISDA的成功運作，才讓本應該納入保險產品嚴格監管的信用違約互換，長期游離于監管之外。

信用違約互換產品自推出時起，其定性歸類在學界與實務領域就備受爭議。主要有兩派意見，一派認為，信用違約互換屬于信用保險產品，應該歸入保險監管的范疇。而另一派則認為，信用違約互換不屬于保險，屬于一種新的風險管理工具，屬于柜臺衍生產品，應享受監管豁免。后一派中，具有代表性就是1997年英國學者羅賓.波茨(Robin Potts QC)給ISDA就信用違約互換出具的法律意見。在該意見中，羅賓.波茨認為： “信用違約期權與保險合約明顯具有以下幾點不同：(1)支付義務并不以接受支付的人蒙受損失或存在損失風險為前提條件；(2)該合約并不是以保護接受支付的人可保利益(保險利益)為目的，即購買者的權利并不依賴于保險利益的存在。波茨承認某些信用違約互換在經濟上功能與保險類似，但這并不能作為判斷該類交易性質的標準，而應依據合約約定的權利與義務。波茨還建議合約中應包含一個條款，即當事人期望，無論保護購買者是否遭受損失或存在損失風險，出售者賠付的義務都是存在的，這樣該交易就不屬于保險合約。這就是所謂“波茨意見”(Potts’ Opinion)。*Oskari Juurikkala，Financial Engineering Meets Legal Alchemy：Decoding the Mystery of Credit Default Swaps，19 Fordham J.Corp.& Fin.L.425(2014).

3、對立法者與公共決策者進行游說，影響共政策與立法，放松監管，為柜臺衍生行業發展創造了一個寬松的制度環境。全球最大金融機構都是ISDA的首要會員，ISDA游說對有關柜臺衍生行業的立法與監管的影響是非常巨大的，它被公認為是20世紀80年代到90年代放松監管的主要推手。美國學者弗蘭克.帕特尼就一針見血地指出，美國全面放松柜臺衍生市場監管的2000年《期貨現代化法》就是ISDA起草的立法。他說：“任何想象是國會議員或其雇員起草了有關衍生品的法律的人，如果在國會進行期貨現代化立法期間，看眾議院農業委員會*美國國會中負責衍生行業立法的專業委員會。中辦公室都會很驚訝。他看到的不是國會議員在工作，而是看到馬克.布瑞克威爾(Mark Brickell)， ISDA的游說者，在起草該立法的重要部分。”

柜臺衍生品交易經常引發災難性事件，從而不斷引發加強監管的強烈呼聲，但加強監管立法嘗試或監管努力每次都被ISDA成功化解，ISDA一方面向立法者和監管者游說，柜臺衍生行業自律監管是健全有效的，另一方面又以消除柜臺衍生合約交易所面臨的法律上不確定性游說監管機構和立法者放松柜臺衍生行業的監管。ISDA成功地說服了紐約聯儲主席以及由美國聯邦金融監管機構和聯儲共同組成的美國總統金融工作組，必須對衍生市場監管進行現代化，消除阻礙金融創新和柜臺衍生行業發展的法律上的不確定性。其結果就是美國聯邦國會在2000年通過了全面放松柜臺衍生行業監管的《期貨現代化法》。對于柜臺衍生行業來說，該法取得了兩個巨大成就，一是明確地給予合格市場參與者之間柜臺衍生交易豁免監管的地位；二是明確禁止將互換作為保險或作為證券進行監管，排除了州和證交會對互換的監管。三是確立了“結算安全港”(settlement safe harbours)， 即柜臺衍生交易享受破產法和賭博法的豁免，確保ISDA主協議凈值結算條款具有強制執行的效力。ISDA成功游說立法者的理由就是，該安全港不僅對于消除柜臺衍生交易法律上的不確定性是至關重要的，而且也是防范系統性金融風險、維護金融穩定不可或缺的法律保障。

4、通過充當主權國家專業顧問和提供技術指導或支持的方式引導有關國家的立法與公共決策。這表現在以下幾個方面：(1)密切關注有關國家立法，積極主動參與有關國家的立法與公共決策。ISDA經常性關注、追蹤各會員所在國涉及衍生行業的立法和公共決策，并在第一時間就有關立法與決策，乃至司法個案判決，發表意見，影響有關決策與立法。(2)提供示范文本，引導和影響有關國家的立法。協會提供了模范凈值結算法，作為立法模板得到許多國家立法者的追隨。(3)以提供專業支持和技術援助的名義充當主權國家顧問，引導和影響有關國家公共決策與立法。

三、借鑒ISDA的成功經驗，重構我國協會商會與政府脫鉤后的新型政社關系

1、脫鉤后行業協會商會與政府之間的新型政社關系

新型政社關系不僅是要從根本上改變過去行業協會商會與公共部門之間隸屬與依附關系，而且也要從根本上改變企業與公共部門之間扭曲政商關系下的官商關系，脫鉤后行業協會商會與政府之間的新型政社關系“新”在以下幾個方面：

(1)協會商會與公共部門是一種建設性的伙伴關系(public-private partnership)。伙伴關系就意味著雙方是平等而不是隸屬關系，協會商會與公共部門之間要保持適當的距離，建設性關系則是指雙方是一種良性互動關系，而且是相互制衡約束的公共關系，而不是商人與官員之間的官商私人關系。

(2)協會商會與公共部門之間的交往是組織之間公開交往，而不是私人之間的交往，它們之間關系是公開透明的公共關系，而不是不透明的私人關系。

(3)協會商會對公共部門影響的渠道是公開透明、合法的，而不是暗箱操作、非法的。行業協會商會將主要通過以下公開渠道參與公共決策、立法：1)為政府公共決策與立法提供專業支持；2)通過公開發表政策聲明、研究報告及公共政策與立法建議，引導、影響和參與公共決策與立法；3)制定行業標準，通過教育影響監管執法和司法，確保行業標準得到公共部門認可和得以實施。4)凝聚行業共識，加強行業自律，確保行業依法合規，維護健康的行業競爭秩序，保護消費者和用戶合法權益，贏得消費者或用戶和公共部門的信任，為行業發展創造一個寬松的制度環境。5)提供替代爭端解決機制(如仲裁)，維護行業公平市場競爭秩序和會員合法權益，減少對公共部門的依賴，提升行業自治、自律能力。

(4)協會商會與公共部門的交往的目的不是替行業的個別企業或私人謀取不當利益，也不是為行業謀求不當利益或特權，而是為行業持續健康發展和行業長遠的共同利益創造一個良好的法律政策環境。總之，行業協會商會為會員企業提供的服務是準公共服務，屬于準公共產品，是利企利民的。

(5)在公共政策問題上，由協會商會代表行業、會員企業采取共同行動，通過公開透明合法途徑和渠道參與公共政策制定與公共治理，實現協會商會與公共部門之間建設性的良性互動，切斷并最大限度減少商人與政府官員的個人之間私下的交往與交易(參見下表)。

表1　替代舊體制下政商關系和依附型政社關系的新型政社關系

圖表來源：作者自制。

2、構建新型政社關系的建議

(1)脫鉤后行業協會商會要把推動和促進行業會員的長遠共同利益作為協會商會的使命，要妥善管理協會與會員關系、協會商會與主管部門的關系，保持協會獨立性。

(2)協會商會要提高法人治理水平，凝聚行業共識，在行業內取得代表全體會員企業合法性，得到行業廣范圍的市場主體的認同和信任。

(3)協會商會要學會并善于管理公共關系、公共交往，掌握和善于運用公開透明的公共渠道與途徑參與公共決策、公共治理，影響公共決策與公共治理，為會員謀利益，為行業謀發展。

(4)協會商會要加強行業自律，引導和規范會員企業與公共部門的交往，杜絕不當的官商交往和交易，維護健康、公平的營商環境，建立和提升協會商會公信力和行業整體聲譽。

(5)在借鑒國外經驗和總結國內實踐中最佳做法基礎上，建立和完善相關規則體系。一是制定行業協會商會治理法典或治理準則；二是制定協會商會理事、監事與管理人員行為規范或操守法典；三是制定規范協會商會與公共部門交往的行為規范或倫理法典，規范政社關系和政企關系；四是建立協會商會會員行為規范，建立準入與退出機制，引導和規范會員企業行為。□

(責任編輯：嚴國萍)

中圖分類號：C912.2

文獻標志碼：A

文章編號：1007-9092(2016)02-0023-006

基金項目：國家社科基金項目“新時期社會組織合規性監管研究”(編號：14BZZ042)。

作者簡介：賀紹奇，中國政法大學民商經濟法學院教授，法學博士，主要研究方向為：社會組織與公司治理、監管和金融法、證券法。

收稿日期：2015-11-15