中日破產(chǎn)犯罪立法比較研究
——以新、舊日本《破產(chǎn)法》為視角

何偉波

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

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中日破產(chǎn)犯罪立法比較研究
——以新、舊日本《破產(chǎn)法》為視角

何偉波

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海200433）

摘要：我國刑法典雖然歷經(jīng)八次修正，但對破產(chǎn)犯罪的規(guī)定屈指可數(shù)，這直接影響到司法實(shí)踐中對侵害債權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)行為的打擊，危害了社會經(jīng)濟(jì)秩序。1922年日本《破產(chǎn)法》首次詳細(xì)的規(guī)定了破產(chǎn)犯罪罰則，而2004年日本通過了新的破產(chǎn)法，在對1922年舊《破產(chǎn)法》進(jìn)行重大修訂之后，建立了順應(yīng)時(shí)代特點(diǎn)的完善而合理的破產(chǎn)犯罪罪名體系。文章從中日破產(chǎn)犯罪立法狀況及新日本《破產(chǎn)法》呈現(xiàn)出來的諸多新特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國破產(chǎn)犯罪立法暴露出的問題，提出借鑒日本破產(chǎn)犯罪立法來完善我國破產(chǎn)犯罪體系，為我國破產(chǎn)犯罪立法的發(fā)展探尋益處。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)犯罪；立法；刑法完善；日本

破產(chǎn)犯罪有著源遠(yuǎn)流長的歷史。古羅馬時(shí)代至中世紀(jì)時(shí)期的歐洲堅(jiān)持破產(chǎn)有罪，一旦破產(chǎn)人被宣告破產(chǎn)即失去對其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和管理權(quán)，且被關(guān)押。而步入現(xiàn)代社會之后因?yàn)樯唐方?jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展使得破產(chǎn)日益在經(jīng)濟(jì)生活中屢見不鮮。現(xiàn)代社會實(shí)行“破產(chǎn)無罪”原則，但仍對嚴(yán)重危及破產(chǎn)程序中債權(quán)人或其他人利益的惡意行為，如破產(chǎn)欺詐、惡意轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)等行為，因其行為打破了破產(chǎn)免責(zé)的誠實(shí)基礎(chǔ)而規(guī)定了刑事處罰以保障破產(chǎn)程序在公平、公正中順利進(jìn)行。［1］目前我國正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型,不完善的經(jīng)濟(jì)體制、法律制度存在諸多問題，破產(chǎn)欺詐在經(jīng)濟(jì)活動中層出不窮，嚴(yán)重危害債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，侵犯社會信用關(guān)系，使經(jīng)濟(jì)交易的安全性降低，造成公司、企業(yè)拖欠職工工資、國家稅款得不到清償、工作人員失業(yè)、損害公司、企業(yè)的其他股東的合法權(quán)益、破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，有著嚴(yán)重的社會危害性。2006年我國通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，其出臺使得打擊破產(chǎn)犯罪有了重大突破，但也只是在第131條提到違反破產(chǎn)法規(guī)定而構(gòu)成犯罪將依法追究刑事責(zé)任，其并未對破產(chǎn)犯罪予以明確的罪名與定性，《刑法修正案（六）》第162條之二規(guī)定了虛假破產(chǎn)罪，其對于破產(chǎn)欺詐、虛假破產(chǎn)逃債等破產(chǎn)犯罪起到了重要的威懾作用。但我國刑法典還未將破產(chǎn)犯罪設(shè)置為一類罪名體系，立法明顯滯后。而各發(fā)達(dá)資本主義國家的市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)很成熟，制定了規(guī)范的破產(chǎn)制度，相繼建立起完善的破產(chǎn)犯罪體系。各國的立法實(shí)踐的普遍趨勢是強(qiáng)化破產(chǎn)犯罪的刑事立法，因?yàn)榇蠖鄶?shù)的破產(chǎn)案件都會在不同方式中伴隨著破產(chǎn)犯罪的發(fā)生。日本破產(chǎn)犯罪相關(guān)法條雖然在立法上借鑒了德國，但仍然呈現(xiàn)出諸多獨(dú)特之處，將對完善我國破產(chǎn)犯罪立法有所裨益。

一、日本破產(chǎn)犯罪立法沿革及其特點(diǎn)

（一）日本破產(chǎn)犯罪立法沿革

1880年（即明治13年），日本制定的《刑法典》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)藏匿脫漏等罪和藏匿毀棄帳簿、負(fù)債私償?shù)茸铮瞧淦飘a(chǎn)犯罪立法之源頭。而1890年（即明治23年）的《商法典》中的破產(chǎn)編，是其近代最早的關(guān)于破產(chǎn)的成文法規(guī)。經(jīng)修訂后于1893年起施行，其第九章規(guī)定了“有罪破產(chǎn)”的罰則，首次提出了過怠破產(chǎn)和詐欺破產(chǎn)（此破產(chǎn)法采用商人破產(chǎn)主義，日本于該年頒布的家資分散法則適用于非商人破產(chǎn)）。1922年（即大正11年），日本師從德國、奧地利法律，制定了新的破產(chǎn)法，規(guī)定了和解制度，又受英國法的影響規(guī)定了清算制度，其適用于非商人的一般破產(chǎn)主義。1922年日本破產(chǎn)法第四編罰則中第374條至382條規(guī)定了詳細(xì)的破產(chǎn)犯罪的罪名及刑罰，具體的罪名包括欺詐破產(chǎn)罪、準(zhǔn)債務(wù)破產(chǎn)罪、第三人欺詐破產(chǎn)罪、羈押居住限制違反罪、違反說明義務(wù)罪、受賄罪、行賄罪、過失破產(chǎn)罪。在主觀方面，日本同德國一樣既可以是故意也可以是過失犯罪，日本規(guī)定破產(chǎn)犯罪的主體可以是債務(wù)人、債權(quán)人、清算人等，較為廣泛。對于犯罪的時(shí)間也沒有限制，可以在破產(chǎn)前也可以發(fā)生在破產(chǎn)宣告之后，其刑期最高刑為十年有期徒刑，最低為單處罰金。該法于實(shí)施過程中歷經(jīng)多次修改，于1952年學(xué)習(xí)英國和美國破產(chǎn)法中的免責(zé)主義、復(fù)權(quán)制度；于2000年增加賄賂犯罪之國外犯處罰的第382條之二。1999年，在施了近80年后，1922年破產(chǎn)法才被廢除，日本制定了《日本民事再生法》，而后歷經(jīng)2000年的修訂，并于兩年后修訂會社更生法，最后于2004年日本通過了新的《破產(chǎn)法》，由2005年3月1日正式頒行，是1952年引入破產(chǎn)免責(zé)主義以來力度最大的一次修改，且其中規(guī)定了破產(chǎn)犯罪的內(nèi)容。

（二）日本新破產(chǎn)犯罪立法呈現(xiàn)的特點(diǎn)

1.新增設(shè)了一些破產(chǎn)犯罪罪名，特別是破產(chǎn)程序性侵害的相關(guān)罪名

1922年破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)犯罪可以分為兩類，一類可稱為破產(chǎn)程序罪，包括說明義務(wù)違反罪，羈押及居住限制違反罪、行賄罪和受賄罪；另一類可稱為破產(chǎn)原因罪，包括破產(chǎn)欺詐罪、第三人的破產(chǎn)欺詐罪、過失破產(chǎn)罪等。［1］前一類是對破產(chǎn)程序的執(zhí)行產(chǎn)生侵害，后一類則是對破產(chǎn)內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)實(shí)（體）性侵害的犯罪類型。兩個(gè)犯罪類型相比，1922年破產(chǎn)法中程序性侵害罪與實(shí)質(zhì)性侵害罪的數(shù)量相當(dāng)。2004年破產(chǎn)法第十四章罰則第265條到277條規(guī)定了11個(gè)破產(chǎn)犯罪罪名：破產(chǎn)欺詐罪、拒絕說明以及檢查罪、破產(chǎn)管理人等的特別瀆職罪、在傳喚時(shí)拒絕說明等罪、拒絕披露重要財(cái)產(chǎn)等罪、隱匿關(guān)于業(yè)務(wù)以及財(cái)產(chǎn)狀況的物品等罪、對于破產(chǎn)管理人等的妨礙職務(wù)罪、強(qiáng)迫財(cái)產(chǎn)人等見面等罪、行賄罪、受賄罪、向特定的債權(quán)人提供擔(dān)保等罪。此次日本新破產(chǎn)法在原來的破產(chǎn)欺詐罪的基礎(chǔ)上，增設(shè)了對破產(chǎn)管理人等的特別瀆職罪和向特定的債權(quán)人提供擔(dān)保等罪。而其余8個(gè)都是侵害破產(chǎn)程序正常進(jìn)行的程序性犯罪，此類犯罪一般都處以三年以下有期徒刑或三百萬日元的罰金刑。與舊日本破產(chǎn)法比，新的《破產(chǎn)法》對財(cái)產(chǎn)管理人、債務(wù)人的義務(wù)規(guī)范得更加細(xì)致和完善，相應(yīng)的罪名也有所增加，鑒于破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中職責(zé)的重要性，此次新法新增的破產(chǎn)管理人等的特別瀆職罪和對于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理等的妨礙職務(wù)罪。由于新破產(chǎn)法中取消了羈押居住限制，因此也就廢除了羈押居住限制違反罪。日本破產(chǎn)刑法由1922年重視實(shí)體性犯罪的預(yù)防轉(zhuǎn)向以程序侵害性犯罪的預(yù)防為中心，是其在經(jīng)濟(jì)犯罪的高發(fā)、市場主體大量增多、科技飛速發(fā)展、破產(chǎn)犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失空前之大的背景下為了更好地預(yù)防和遏制破產(chǎn)犯罪、減少行為人進(jìn)行實(shí)體性犯罪的可能，降低定罪的難度而將規(guī)制犯罪的防線提前的一種做法，有利于打擊破產(chǎn)犯罪上升的趨勢。

2.增加了國外犯的規(guī)定

二十世紀(jì)初，日本舊破產(chǎn)法出臺的背景是其市場經(jīng)濟(jì)還未建立，而國際間經(jīng)濟(jì)流動緩慢，跨國犯罪相對很少，故1922年破產(chǎn)法并未對國外犯有所規(guī)定。進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著國際犯罪的日益增多，2004年《破產(chǎn)法》規(guī)定了對破產(chǎn)犯罪的國外犯的規(guī)定，使之與日本刑法典的適用范圍相一致。根據(jù)新《破產(chǎn)法》第276條的規(guī)定，日本本國國民和外國人在日本國外實(shí)施了破產(chǎn)欺詐罪、對于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人等的妨礙職務(wù)之罪、向特定的債權(quán)人提供擔(dān)保等罪、行賄罪、隱匿關(guān)于業(yè)務(wù)以及財(cái)產(chǎn)狀況的物品等罪，適用日本刑法。而第276條第二款也規(guī)定了破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人等的特別瀆職罪和受賄罪（除第五款破產(chǎn)債權(quán)人受賄外）按照刑法第四條關(guān)于公務(wù)員國外犯來處理。該條第三款同時(shí)也補(bǔ)充了受賄罪第五款破產(chǎn)債權(quán)受賄罪適用于日本之外觸犯該款的犯罪人。

3.對破產(chǎn)犯罪處以罰金刑的范圍大幅度擴(kuò)大，新規(guī)定了資格刑，并且擴(kuò)大了犯罪主體的范圍，同時(shí)還確立了雙罰制度

鑒于日益增多的破產(chǎn)犯罪對社會經(jīng)濟(jì)的破壞力之大，日本新破產(chǎn)法對所有的破產(chǎn)犯罪都規(guī)定了罰金刑，并且還大幅度提高了罰金的金額。舊日本破產(chǎn)法中只有受賄罪、違反說明義務(wù)罪、行賄罪、羈押及居住限制違反罪4個(gè)罪涉及罰金刑，而且最高只規(guī)定了30萬日元的罰金，而新《破產(chǎn)法》則最高可達(dá)一千萬日元的罰金。

資格刑是剝削犯罪人從事一定的職業(yè)和擔(dān)任一定的職位的權(quán)利的刑罰，除了自由刑和罰金刑，日本破產(chǎn)法還對破產(chǎn)犯罪行為人規(guī)定了資格刑，其處罰力度要大于普通法系國家。新的《破產(chǎn)法》第255條規(guī)定了“復(fù)權(quán)”，即破產(chǎn)人在滿足一定條件之下可以向法院申請將其因?yàn)槠飘a(chǎn)而喪失的資格予以回復(fù)，但第四款規(guī)定了條件：犯有第265條欺詐破產(chǎn)罪的，不能得到復(fù)權(quán)。

同時(shí)日本順應(yīng)了各國擴(kuò)大對破產(chǎn)欺詐犯罪主體范圍的趨勢，以加大對破產(chǎn)犯罪的懲治。其主體包含了債務(wù)人、準(zhǔn)債務(wù)人，從事了破產(chǎn)犯罪的其他行為人，如債務(wù)人、破產(chǎn)法官、破產(chǎn)管理人、公司清算人甚至沒有任何職責(zé)的第三人。從犯罪主體的類型上看，日本現(xiàn)行的刑法典，無法人犯罪之規(guī)定，判例也否認(rèn)法人具有犯罪能力，但現(xiàn)行立法政策上的通說引入法人處罰肯定學(xué)說，破產(chǎn)法第277條規(guī)定了行為人實(shí)施破產(chǎn)犯罪，除處罰行為人，對該法人或者自然人各處以各法條規(guī)定的罰金刑，即確立了處罰行為人和法人的雙罰制。

4.修改了一些重點(diǎn)罪名，對某些行為性質(zhì)的認(rèn)定有所改變

2004年新《破產(chǎn)法》破產(chǎn)欺詐罪的主體認(rèn)定為一般主體，即廢除了舊破產(chǎn)法中的（債務(wù)人）破產(chǎn)欺詐罪、第三人破產(chǎn)欺詐罪和準(zhǔn)債務(wù)人破產(chǎn)欺詐罪分開定罪的方法，刪去了后兩個(gè)罪名即該罪主體包括債務(wù)人、準(zhǔn)債務(wù)人和所有在破產(chǎn)程序開始前后有破產(chǎn)欺詐行為的其他人，如清算人、債權(quán)人、法官、破產(chǎn)管理人以至于犯罪程序中無職責(zé)第三人，他們可以共同構(gòu)成該罪，也可以單獨(dú)構(gòu)成該罪。1922年舊日本破產(chǎn)法將優(yōu)待債權(quán)人行為規(guī)定在過失破產(chǎn)罪之第三項(xiàng)中，但考慮到此行為與隱匿、毀棄商業(yè)賬簿等行為都?xì)w為過失破產(chǎn)罪之中同等處罰具有不合理性，因?yàn)橄蛱囟▊鶛?quán)人提供擔(dān)保的行為侵害的是債權(quán)人間之平等地位，其優(yōu)待滿足一個(gè)債權(quán)人的債權(quán)，而間接傷害了其他債權(quán)人利益，故新《破產(chǎn)法》借鑒德國立法，單獨(dú)規(guī)定了向特定債權(quán)人提供擔(dān)保等罪。1922年舊破產(chǎn)法將不真實(shí)記載帳簿等文件的行為歸為實(shí)質(zhì)性的犯罪，構(gòu)成破產(chǎn)欺詐罪或過失破產(chǎn)罪，但該類行為并不能被推定為犯罪人已經(jīng)侵害了實(shí)質(zhì)性的利益，缺乏必須處罰的實(shí)際存在之利益。故2004年新《破產(chǎn)法》增設(shè)了隱匿關(guān)于業(yè)務(wù)以及財(cái)產(chǎn)狀況的物品等罪，將該類行為視為程序性的犯罪，使之與直接侵害財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性犯罪相區(qū)別。由于觸犯該罪只是一種違反程序性的犯罪，相較于欺詐破產(chǎn)罪處十年以下有期徒刑或一千萬日元以下的罰金，或者并科相比，處罰較輕的多，只處三年以下有期徒刑或三百萬日元以下罰金或并科。如果行為人同時(shí)觸犯這兩個(gè)罪名可以并罰，這種既不會處罰過重也不會畸輕。

5.對客觀處罰條件——“破產(chǎn)程序開始的決定確定時(shí)”的保留

日本舊破產(chǎn)法中，即有該破產(chǎn)犯罪之客觀處罰條件，新破產(chǎn)法公布前破產(chǎn)法小組會議在審議破產(chǎn)法修正案時(shí)就提出了廢除該客觀處罰條件的方案，并列舉了多個(gè)理由來證明其不合理性，但2005年新破產(chǎn)法在破產(chǎn)欺詐罪、隱匿關(guān)于業(yè)務(wù)以及財(cái)產(chǎn)狀況的物品等罪和向特定的債權(quán)人提供擔(dān)保等罪中保留“破產(chǎn)程序開始的決定確定時(shí)”的客觀處罰條件。保留的原因是普遍認(rèn)為盡管行為人是不負(fù)責(zé)任的，但如若他能避免破產(chǎn)事件的發(fā)生就可以免除其刑罰之必要性；如果在破產(chǎn)程序開始之前就定其罪責(zé)，不僅可能會使債權(quán)人受損，更削弱了行為人避免破產(chǎn)的積極性。此保留之舉促進(jìn)了客觀處罰條件的理論的發(fā)展，對立法的制定將有很大的影響。［2］

6.將破產(chǎn)犯罪的主觀方面限定為故意

即犯罪行為人明知自己的破產(chǎn)犯罪行為，可使自己或他人受益，將使債權(quán)人利益受損，卻希望這種結(jié)果發(fā)生。2005年日本新《破產(chǎn)法》受英美法破產(chǎn)犯罪一些理念的影響，放棄了舊破產(chǎn)法中規(guī)定的過失破產(chǎn)罪而將之廢除。

二、我國破產(chǎn)犯罪立法狀況和問題

（一）我國近現(xiàn)代破產(chǎn)犯罪立法

我國古代長期自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，沒有破產(chǎn)制度存在。1906年，沈家本才學(xué)習(xí)日本制定了《商部奏定破產(chǎn)律》，規(guī)定了七種破產(chǎn)犯罪行為。到了1915年中華民國時(shí)期的破產(chǎn)律草案規(guī)定了破產(chǎn)犯罪，但因施行時(shí)間過短，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)時(shí)局艱深，并未有所影響。1935年4月，中華民國國民立法院公布并施行的《破產(chǎn)法》，共有八條犯罪罰則專章規(guī)定：違反破產(chǎn)義務(wù)罪、破產(chǎn)欺詐罪，欺詐和解罪等。1949年建國之后，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制在我國的建立健全，企業(yè)在競爭中破產(chǎn)的現(xiàn)象日益增多，破產(chǎn)犯罪的現(xiàn)象也逐漸發(fā)生，我國的破產(chǎn)犯罪立法從無至有逐步完善。鑒于破產(chǎn)犯罪對社會的危害性之強(qiáng)，造成的經(jīng)濟(jì)損失之大，立法者意識到對其運(yùn)用刑罰進(jìn)行規(guī)制的必要性。1986年12月頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，該法41條改變了我國成立以后破產(chǎn)案件無法可依而長期存在的空白，該法在41條規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)（全民所有制企業(yè)）的法定代表人和直接責(zé)任人員的行為構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任，但該41條因刑法無相關(guān)規(guī)定而無法得以實(shí)施。1997年刑法第162條規(guī)定了妨礙清算罪，十屆全國人大常委會第十二次會議在二次審議企業(yè)破產(chǎn)法草案的同時(shí)審議出臺了1999年的《刑法修正案（一）》，增加了隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告罪，作為162條之一。而面對近年來企業(yè)日益增多地以隱匿財(cái)產(chǎn)、虛擬債務(wù)、非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等方式進(jìn)行虛假破產(chǎn)以達(dá)到破產(chǎn)逃債的現(xiàn)象，2006年《刑法修正案（六）》第六條新增了欺詐破產(chǎn)罪，作為刑法第162條之二。另外刑法第168條規(guī)定了國有公司、企業(yè)人員失職罪，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，對其責(zé)任人員造成企業(yè)破產(chǎn)致使國家利益遭受重大損失的進(jìn)行處罰。刑法169條規(guī)定了徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪，聯(lián)合以上所述法條，構(gòu)成了我國的破產(chǎn)犯罪之懲罰體系。在《刑法修正案（六）》出臺之后，2007年生效的《企業(yè)破產(chǎn)法》，在31條和33條分別規(guī)定了破產(chǎn)無效行為和破產(chǎn)可撤銷行為，即破產(chǎn)欺詐行為，同時(shí)也規(guī)定了管理人、企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員、債務(wù)人的義務(wù)、職責(zé)，確認(rèn)了一些行為的違法性。這些都為此類犯罪的刑事立法提供了明確的部門法依據(jù)和鋪墊。但是《刑法修正案（六）》畢竟是在《企業(yè)破產(chǎn)法》之前出臺，無法作為前置法之保障法，我國刑法也主要針對虛假破產(chǎn)行為和國有公司企業(yè)工作人員失職、濫權(quán)導(dǎo)致破產(chǎn)之行為，其疏漏及滯后導(dǎo)致破產(chǎn)法與刑事立法的銜接不足。實(shí)踐中因刑法實(shí)行罪刑法定主義，不允許類推適用而無法追究一些相關(guān)責(zé)任人之刑事責(zé)任，使債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失難以獲得補(bǔ)償，實(shí)為司法實(shí)踐中一大難題。

（二）我國破產(chǎn)犯罪立法中存在的若干問題

在立法模式上，日本采用在破產(chǎn)法中以專章的方式規(guī)定破產(chǎn)犯罪，呈現(xiàn)出體系化的規(guī)定；而我國為一元化的立法模式，雖然對破產(chǎn)違法行為在其他法律法規(guī)中有籠統(tǒng)規(guī)定應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但還是采用在刑法典分則第三章中具體規(guī)定破產(chǎn)犯罪的定罪處罰。與日本完備成熟的破產(chǎn)犯罪立法體系相比，我國破產(chǎn)犯罪在立法上存在以下若干問題。

1.破產(chǎn)犯罪缺乏罪名體系的構(gòu)建

我國刑法典中沒有對破產(chǎn)犯罪的概念進(jìn)行明確的定性和認(rèn)知，造成司法實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)和理論界對破產(chǎn)犯罪的認(rèn)知偏差較大，使司法實(shí)踐中各種破產(chǎn)犯罪行為得不到客觀公正、公平的合理制裁。如何認(rèn)定、規(guī)制和制止破產(chǎn)犯罪已然成為司法實(shí)踐中急需解決的問題。我國刑法中沒有破產(chǎn)犯罪相應(yīng)的章節(jié)，無法顯示其與其他類型的經(jīng)濟(jì)犯罪的界限。我國刑法典中的章皆是按照犯罪所侵害的同類客體來進(jìn)行編排的，而破產(chǎn)犯罪所侵害的客體，與其他類型的經(jīng)濟(jì)犯罪有著不同之處，破產(chǎn)犯罪不僅侵害社會的經(jīng)濟(jì)秩序，其侵害的客體還包括侵權(quán)人的合法利益和破產(chǎn)秩序。即使歷經(jīng)第一和第六修正案的出臺，也只有少數(shù)不多的關(guān)于破產(chǎn)犯罪的具體罪名，而且罪與罪之間也不相協(xié)調(diào)，體系上更是沒有完整性。如果按其他罪來定罪處罰則很容易違反罪刑法定原則。破產(chǎn)欺詐甚至作為一種最典型而危害巨大的破產(chǎn)犯罪，在我國破產(chǎn)法和刑法中，都未明確規(guī)定該罪名，可見涉及破產(chǎn)犯罪的條文之簡陋。并且這些相關(guān)條文只是零星分散于刑法典之中，立法工作的滯后不利于社會大眾，特別是企業(yè)的經(jīng)營者，對破產(chǎn)犯罪形成一個(gè)較為系統(tǒng)一致的認(rèn)知，也不利于喚起公眾對其的關(guān)注與重視。

2.我國破產(chǎn)懲治的犯罪主體過于狹小

我國刑法懲治的犯罪主體限于公司、企業(yè)，承擔(dān)刑事責(zé)任的是其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，對于破產(chǎn)管理人和第三人的破產(chǎn)犯罪的規(guī)定仍是空白，懲治主體的范圍太過狹小。日本破產(chǎn)犯罪的主體主要包括債務(wù)人、準(zhǔn)債務(wù)人、公司清算人、債權(quán)人、破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)法官以及無職責(zé)之第三人，與日本主體的廣泛性相比，我國破產(chǎn)犯罪的主體過分狹小。刑法第168條國有公司、企業(yè)人員失職罪和國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的犯罪主體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。懲治主體的狹隘導(dǎo)致私營企業(yè)、三資企業(yè)、集體企業(yè)和其他非法人組織等非國有主體的破產(chǎn)瀆職犯罪得不到法律的約束。破產(chǎn)管理人是進(jìn)入破產(chǎn)程序后，負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行的機(jī)構(gòu)。管理人在作為破產(chǎn)程序中總管破產(chǎn)事務(wù)的機(jī)構(gòu)，具有十分重要的地位，《破產(chǎn)法》第25條規(guī)定了管理人有九項(xiàng)職責(zé)，第27條規(guī)定的管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。而我國破產(chǎn)法和刑法典中都沒有關(guān)于破產(chǎn)管理人違反其職責(zé)所應(yīng)承擔(dān)的罪名。除此之外，刑法也沒有涉及相關(guān)第三人破產(chǎn)犯罪之罰則，但在實(shí)踐中畢竟存在第三人伙同破產(chǎn)債務(wù)人欺詐取得破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或者威脅、脅迫債務(wù)人或者其他行為而取得破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的情況存在。法律的漏洞造成的刑罰預(yù)防功能的弱化，降低了刑法的威懾作用，給不法分子有可乘之機(jī)，實(shí)施違法行為，破壞破產(chǎn)秩序。

3.我國破產(chǎn)犯罪在行為方式上懲治的范圍較為單一

日本和我國臺灣地區(qū)都采用了概括加列舉的方式使破產(chǎn)犯罪行為規(guī)定的詳盡而清楚明了，日本新《破產(chǎn)法》第265條明確規(guī)定了欺詐破產(chǎn)罪的行為主要是隱匿財(cái)產(chǎn)、偽裝債務(wù)或者其它對債權(quán)人不利益之處分的行為，規(guī)定得較為詳盡。我國虛假破產(chǎn)罪僅僅列舉了承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)、隱匿財(cái)產(chǎn)或以其他辦法來處分、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的方式，而該罪的行為方式應(yīng)是多種多樣的，對于其他的行為刑法并沒有明確說明。另外，在公司、企業(yè)瀕臨破產(chǎn)之時(shí)，或進(jìn)入破產(chǎn)程序以后，通過行賄、公司企業(yè)內(nèi)部人員浪費(fèi)、賭博或其他行為使破產(chǎn)公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)明顯減少或增加負(fù)債的行為以及破產(chǎn)程序開始前受賄破壞破產(chǎn)秩序的行為與普通行賄、受賄有很大的差異，但我國刑法并未有所規(guī)定，使得實(shí)踐中往往受到忽視而使行為人逍遙法外。而且我國現(xiàn)有刑法典中更注重和保護(hù)破產(chǎn)實(shí)體性的權(quán)利，對于侵害破產(chǎn)程序的罪名仍是一大空白，立法顯得無比滯后。

4.我國對破產(chǎn)犯罪行為的實(shí)施期間的限定較為滯后

各國一般都對破產(chǎn)犯罪行為實(shí)施時(shí)間予以明確的規(guī)定，一般規(guī)定了破產(chǎn)犯罪行為是發(fā)生在破產(chǎn)程序開始以前的法定期間或破產(chǎn)程序開始之后。2004年日本新《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)程序開始以前的行為是否構(gòu)成破產(chǎn)犯罪采肯定主義，以行為損害債權(quán)人利益為準(zhǔn)則，對破產(chǎn)程序開始以前的法定期間無時(shí)間之限制：“無論破產(chǎn)程序開始前后，以損害債權(quán)人利益為目的而作出的有關(guān)行為可以構(gòu)成......”。并且還確立了要在＂破產(chǎn)程序開始的決定確立時(shí)＂這樣的客觀成立要件，以最大可能地避免破產(chǎn)事件的發(fā)生。而我國第162條妨礙清算罪只將犯罪行為的時(shí)間局限在＂公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)＂，刑法第六修正案新增的162條之二虛假破產(chǎn)罪對虛假破產(chǎn)行為的時(shí)間跨度也沒有清楚的闡釋，這造成司法實(shí)踐中執(zhí)法者能打擊到破產(chǎn)犯罪的范圍和力度大大的被限制，因?yàn)榉缸镏黧w隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者對財(cái)產(chǎn)清算作虛偽記載的行為往往早在公司企業(yè)經(jīng)營不善、資不抵債就已經(jīng)行使了，破產(chǎn)犯罪作為一種時(shí)效性特征特別明顯和復(fù)雜的犯罪類型，沒有規(guī)定明確的實(shí)施期間，是立法亟需解決的問題。

5.我國對破產(chǎn)犯罪處罰偏輕，法定刑設(shè)置較為單一

2004年日本新《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)欺詐行為處10年以下的徒刑或1000萬日元以下罰金，或者并科。而我國刑法對妨礙清算罪、隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、會計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)告罪和虛假破產(chǎn)罪的處罰皆為＂處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金＂。相比于日本十年以下的徒刑我國法定最高刑只有五年徒刑，日本最高罰金刑為一千萬日元，我國最高僅為二十萬元，處刑偏輕。縱觀各國破產(chǎn)犯罪刑罰，英國為監(jiān)禁六個(gè)月至七年，罰金刑無最高額之限，而法國對破產(chǎn)欺詐處五年監(jiān)禁，罰金刑為75000歐元。可見我國刑法強(qiáng)度偏弱，不足以遏制破產(chǎn)犯罪，因?yàn)槿绻缸锍杀静⒉桓甙海瑫偈剐袨槿虽b而走險(xiǎn)進(jìn)行犯罪活動。另外我國對法定刑的設(shè)置較為單一。與日本相比，我國雖然新《破產(chǎn)法》第125條規(guī)定了企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。有前款規(guī)定情形的人員，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任任何企業(yè)的董事，監(jiān)事、高級管理人員，但并沒有規(guī)定禁止資格刑的復(fù)權(quán)來剝奪犯罪人從事特定職業(yè)和職務(wù)，并且上述幾個(gè)罪名都未規(guī)定加重情節(jié)的法定刑，而只規(guī)定了基本犯的法定刑，缺少情節(jié)加重犯的規(guī)定使得懲罰的靈活性大大降低，難以彰顯不同危害和惡劣程度的行為的懲治區(qū)別。

三、借鑒日本破產(chǎn)犯罪立法完善我國破產(chǎn)犯罪體系

為了使破產(chǎn)犯罪得到有力的遏制，基于我國國情并借鑒日本破產(chǎn)犯罪立法的先進(jìn)之處，筆者對完善我國破產(chǎn)犯罪體系提出以下幾點(diǎn)看法：

第一，在刑法分則增設(shè)“破產(chǎn)犯罪”一節(jié)，明確破產(chǎn)犯罪的概念，建立我國破產(chǎn)犯罪罪名體系。刑法按客體編排，將犯罪所侵害的是同一客體的安排在同一章節(jié)，我國刑法典中并沒有明確破產(chǎn)犯罪這一類犯罪，而破產(chǎn)犯罪所侵害的客體與其他經(jīng)濟(jì)犯罪并非一致，建議在刑法“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”這一章中增設(shè)“破產(chǎn)犯罪”這一節(jié)，建立適應(yīng)我國國情的破產(chǎn)犯罪罪名體系，對各種破產(chǎn)犯罪行為予以明確的規(guī)定。目前我國針對破產(chǎn)犯罪的罪名較少，立法的滯后不利于司法和執(zhí)法實(shí)踐，根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況的需要，我國破產(chǎn)犯罪罪名體系可由如下若干罪名構(gòu)成：破產(chǎn)欺詐罪、破產(chǎn)管理人瀆職罪、破產(chǎn)行賄罪、破產(chǎn)受賄罪、違反說明、提交等義務(wù)罪和過怠破產(chǎn)罪等。包括日本在內(nèi)的美國、英國均認(rèn)為破產(chǎn)犯罪的主觀方面為故意，過失不構(gòu)成該類罪。一些國家（如德國）規(guī)定的所謂過失破產(chǎn)罪其實(shí)是過怠破產(chǎn)罪，故我國將來立法可以考慮增設(shè)過怠破產(chǎn)罪而不設(shè)過失破產(chǎn)罪。值得一提的是，雖然國內(nèi)許多學(xué)者主張?jiān)鲈O(shè)過怠破產(chǎn)罪，但大多數(shù)學(xué)者主張其為過失犯罪，筆者認(rèn)為其應(yīng)為間接故意，因?yàn)樾袨槿嗣髦约旱男袨閷p少破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人利益，仍然放任該結(jié)果的發(fā)生。對于過怠破產(chǎn)罪，筆者主張目前也尚不需要設(shè)立該罪名，因?yàn)殡m然在《破產(chǎn)法（草案）》中有相關(guān)規(guī)定涉及，但我國2006年新《破產(chǎn)法》卻無相關(guān)規(guī)定，如果把不構(gòu)成一般違法的行為定為犯罪，顯然是違背法理和邏輯的。

第二，調(diào)整破產(chǎn)犯罪的法定刑，適當(dāng)提高量刑幅度，規(guī)定資格刑，排除雙罰。我國破產(chǎn)犯罪的法定刑只有基本犯的情節(jié)而沒有加重犯的情節(jié)，妨礙清算罪、隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、會計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)告罪和虛假破產(chǎn)罪的處罰皆為“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”。建議根據(jù)行為人惡劣程度、危害后果的不同，對于一般犯罪，可將法定最高刑定為3年有期徒刑，對于加重犯可將法定最高刑定為十年有期徒刑。日本新《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)犯罪規(guī)定了最高可達(dá)一千萬日元的罰金，而我國明顯偏低，因破產(chǎn)犯罪案件對國家、債權(quán)人所造成的損失可達(dá)數(shù)億元，故我國可以依據(jù)破產(chǎn)案件所涉金額高低來決定其罰金刑，建議對罰金不設(shè)最高額之限。另外，還可借鑒日本關(guān)于資格刑的規(guī)定，在破產(chǎn)犯罪中規(guī)定對于犯了某些破產(chǎn)犯罪的行為人，其喪失其職位或資格后不可復(fù)權(quán)。學(xué)界有學(xué)者提出對法人增設(shè)資格刑，包括剝奪榮譽(yù)稱號、停業(yè)整頓、限制從事業(yè)務(wù)活動或范圍和吊銷營業(yè)執(zhí)照、強(qiáng)制撤銷（刑事破產(chǎn)）等，筆者贊成該提議，其將有利于遏制法人破產(chǎn)違法犯罪的實(shí)施。日本新《破產(chǎn)法》第277條規(guī)定了行為人實(shí)施破產(chǎn)犯罪，除處罰行為人，對該法人或者自然人各處以各法條規(guī)定的罰金刑，即確立了處罰行為人和法人的雙罰制，而我國破產(chǎn)犯罪只處罰行為人而排除了法人是基于罰金刑對于公司、企業(yè)的適用只會使得債權(quán)人的利益再次受到損害，使承擔(dān)責(zé)任的不利后果轉(zhuǎn)嫁到債權(quán)人身上這樣的考慮，具有合理性，故不建議仿效日本而實(shí)行雙罰。

第三，將債權(quán)人、破產(chǎn)管理人、其他任意第三人等納入破產(chǎn)犯罪主體范圍，使懲治行為的范圍擴(kuò)大。日本新《破產(chǎn)法》擴(kuò)大了破產(chǎn)犯罪主體范圍，加大了對破產(chǎn)犯罪的懲治，其主體包含了債務(wù)人、準(zhǔn)債務(wù)人、從事了破產(chǎn)犯罪的其他行為人，如債務(wù)人、破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)法官、公司清算人甚至沒有任何職責(zé)的第三人。我國公司、企業(yè)犯破產(chǎn)犯罪的，并不處罰該法人而處罰其表意機(jī)關(guān)即決策者或執(zhí)行者，在我國刑法中表述為“直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員”。而現(xiàn)實(shí)中債權(quán)人也可作為破產(chǎn)犯罪之共犯與債務(wù)人共同行虛報(bào)債權(quán)、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)之行為，破產(chǎn)管理人也可利用其職權(quán)隱匿、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、虛報(bào)賬目和負(fù)債表構(gòu)成獨(dú)立犯罪或形成共犯；其他無任何特定義務(wù)和職責(zé)的人也可為了自己或他人牟利而做出有損債權(quán)人利益或破產(chǎn)秩序的行為而構(gòu)成該類犯罪。如將以上各類主體類型納入主體范圍之內(nèi)將使破產(chǎn)犯罪懲治的行為除了債權(quán)人之不法行為外，還包括破產(chǎn)管理人、債權(quán)人、董事及其他任意第三人之不法行為，這將擴(kuò)大刑法對破產(chǎn)犯罪的預(yù)防、威懾和警戒的范圍，減少法律空隙。

第四，明確規(guī)定較長的破產(chǎn)犯罪時(shí)間期限。2004年日本新《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)程序開始以前的行為是否

構(gòu)成破產(chǎn)犯罪采肯定主義，以行為損害債權(quán)人利益為準(zhǔn)則，對破產(chǎn)程序開始以前的法定期間無時(shí)間之限制，判斷標(biāo)志為目的是侵害債權(quán)人利益的行為出現(xiàn)即可為犯罪，我們可以理解為包括程序開始之前以及破產(chǎn)程序進(jìn)行的過程中，皆為其期限。我國“妨礙清算罪”把時(shí)間限定在公司企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，“虛假破產(chǎn)罪”甚至對時(shí)間沒有明確提及，對實(shí)施期間規(guī)定的模糊將不利于司法實(shí)踐打擊破產(chǎn)犯罪行為，筆者建議規(guī)定的期限應(yīng)與破產(chǎn)法第31條可撤銷行為相協(xié)調(diào)并作適當(dāng)延長處理，在刑法中明確規(guī)定在破產(chǎn)程序開始之前兩年內(nèi)至程序進(jìn)行的過程中。

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中圖分類號：DF07

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-9884（2016）01-0035-07

收稿日期：2015 - 12 - 25

作者簡介：何偉波（1991-），男，福建泉州人，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。