整合與超越：域外法治資源與中國法治模式的建構*

夏新華

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整合與超越：域外法治資源與中國法治模式的建構
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夏新華**

摘 要：全面推進依法治國，建設中國特色的社會主義法治體系，是十八屆四中全會提出的重要任務。構建中國法治模式，增強法治自信，成為當代使命。他山之石，可以攻玉，故整合域外法治資源以資借鑒，成為必然。然各國法治實踐及其法治經驗均與本國歷史傳統和國情密不可分，因此對域外法治模式的參考借鑒須進行創造性轉換，在整合的基礎上再言超越，方能合理建構中國特色的法治模式。

關鍵詞：法治文化 法治模式 法治中國 整合 超越

*本文系基金項目“借鑒與移植：外國憲法文化對中國的影響”（編號：11YJA820086）的研究成果。

十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，進一步明晰了法治中國的發展道路，引發了法治模式研究的新熱潮，也激發了我國學者構建中國法治模式，進行理論創新的激情。毋容置疑，任何法治模式的建構，必須高度重視國際交流與合作，積極借鑒域外法治資源，汲取其成功經驗。故對我國而言，借鑒和移植是我們學習域外發達國家法律制度和法治文化的重要手段。離開法治的國際資源取向，中國法治現代化便無的放矢，甚至陷入困境。同時，中國的法治進程亦不能對西方法治進程亦步亦趨，而應有選擇性地借鑒域外法治經驗。因此，合理整合域外法治資源，建構中國特色的法治模式，是法治中國建設的理性選擇和必由之路。

一、他山之石，可以攻玉：域外法治文化的借鑒價值

在人類法制發展史上，對域外法治文化進行借鑒與移植，早已為不同時期不同社會形態下的立法者所采用。古希臘的梭倫在進行立法改革前曾游歷埃及，考察過古代東方國家的法制；古羅馬的法學家不僅繼承和發展了雅典的債法和訴訟法，而且也接受了古希臘斯多葛學派的自然法思想；中世紀的日爾曼人雖然在征服西羅馬帝國后一度使發達完善的羅馬法沉寂，但當社會的發展給了羅馬法重登歷史舞臺的機遇時，他們不僅欣然接受，促成了日爾曼法與羅馬法的相融并存，而且使被征服者的法律文化在新時代得以復興和傳承發展。而近代西方確立的兩大法律傳統——大陸法傳統與英美法傳統，也均是以繼承和借鑒前資本主義時期法制，即主要以羅馬法與日爾曼法為基礎建立起來的。此外，美國法對英國法的借鑒與移植，不同時期的日本法對中國法、大陸法以及英美法的借鑒與移植，乃至天主教教會法對希伯來法的借鑒與移植等，也都是對域外法治文化進行借鑒與移植的典型例證。在法制現代化的當今時期，世界經濟發展格局已使幾乎每一個國家都必然地要與其他國家和地區的法制發生聯系，受到不同域外法治文化的直接或間接的影響，因此，不同國家和地區之間法治文化的借鑒與移植已是一種不爭的客觀事實。

在我國，新中國成立伊始，在大規模的立法進程中，也借鑒了很多外國的法律和立法技術。毛澤東選擇蘇聯憲政模式，吸取其制憲經驗，最終制定了新中國第一部憲法，奠定了新中國基本政治和法律制度體系，為國家治理體系的建構發揮了重要的奠基性作用。

改革開放以來，我國的國家領導人和立法者對借鑒與移植外國法同樣十分重視。在1982年中國法學會第一次會員大會上，彭真同志提出中國的法學研究必須吸收古今中外有益的經驗，研究古今中外的法律，取其有用的精華，去其糟粕和毒素。在1988年全國人大常委會召開的座談會上，萬里委員長同樣指出，要應對國家的發展，必須加快立法步伐，資本主義國家對市場經濟的有益做法和成熟的法律，都可以研究學習，進而為我所用，不必事事都要摸著石頭過河。1994年，全國人大常委會委員長喬石亦曾講到，隨著我國市場經濟的發展，相關法律的制定已刻不容緩，但須要從中國的基本國情出發，同時也要用世界的視野考察外國有益的立法經驗，凡成效顯著且與我國國情相適應的做法，都可以積極的學習，甚至有些條文可以直接移植到國內，再在實踐中規范和完善。2011年，吳邦國委員長宣布中國特色社會主義法律體系已經形成。他表示，對于國外的立法經驗，要從中吸取那些對我們有益有用的東西，特別是西方國家在發展市場經濟方面的先進制度，比如知識產權保護制度、證券制度、反壟斷制度以及消費者保護制度等，但借鑒不是簡單地照搬照抄，要結合本國國情進行改造和創新，為我所用。2014年十八屆四中全會以建設中國特色社會主義法治體系作為總目標,更加體現了對域外法治經驗的借鑒。公報所提出的建立巡回法庭、健全憲法監督和解釋機制，以及關于司法審判、司法人員的選拔等，都帶有域外法治模式的痕跡。

他山之石，可以攻玉。30多年來我國法治建設的飛躍性發展與進步，一個重要的做法就是積極學習、借鑒域外有益法治經驗，充分體現了中國特色社會主義法治體系是一個極具包容性、開放性和創新性的體系。正如美國法學家埃爾曼所言：“現代各國法律制度中，從來未曾吸取外國經驗或借鑒外國模式者極為少見。”①［美］ H.W.埃爾曼：《比較法律文化》，“中文版序言”，賀衛方、高鴻鈞譯，清華大學出版社2002年版，第18頁。

當然，由于世界發展的不平衡，各國的法治化道路選擇在文化根基、社會結構、歷史條件、發展速度、變革途徑等方面存在著顯著的差異，各國法治化結局亦千差萬別。基于人類的共性和同一時代的互補性，本質上使不同法律文化的交流成為可能。同時，也因其傳承性、觀念性、意識形態化等特性使得法律文化的交流不同于植物學和醫學等具體技術科學上的移植，而是文化與文化之間的相互守望與共同發展，表現為借鑒中吸納，吸納中有變通。因此，當下法治中國的建設將依然是在借鑒、吸納與變通中展開。

二、西方主要國家的法治實踐及啟示

有學者從法治生態環境的角度對法治模式的分類提出獨到見解，認為：“嚴格說來，世界上有多少個國家在推行法治便有多少種法治模式。”②姚建宗：《法治的生態環境》，山東人民出版社2003年版，第13頁。因此，如果以國家和地區作為劃分的標準，可以劃分為美國法治模式、英國法治模式、法國法治模式、德國法治模式、前蘇聯法治模式以及東亞法治模式、非洲法治模式、拉美法治模式，等等。前蘇聯法治模式已成為歷史陳跡，而所謂的東亞法治模式、非洲法治模式、拉美法治模式乃是西方法治模式的副產品。故本文著意介紹的乃是美英法德四個法治原生國的法治模式中最具特色和活力的法治實踐，并揭示其啟示，以明確法治中國的國際資源取向。

（一）美國的“憲法法治”及其啟示

美國法治模式的最根本特征是“憲法法治”，其思想源流可以追溯到殖民地時期的民主主義和法治思想，歐洲移民在向北美移民的過程中制定的“協議”和“契約”。到美國獨立戰爭前后，北美涌現出了一批優秀的資產階級政治思想家，其代表人物是潘恩、漢密爾頓和杰斐遜。從憲法文化的內部結構分析，殖民時期的這種政治性的契約或協議為以后美國成文憲法的出現提供了模式，但它畢竟不是憲法，僅僅是憲法法治產生的思想淵源。美國憲法法治的最終形成是在獨立戰爭前后，美國資產階級憲法思想的系統化、《獨立宣言》、《邦聯條例》及《美利堅合眾國憲法》的出現以及美國憲制的確立是其形成的標志。從制度形態來看，美國的《獨立宣言》和《美國憲法》充分地體現了這些憲法思想，并確立了當時世界上最為獨特的憲政體制，其具體內容主要包括人民主權、有限政府、共和政體等原則和聯邦制、政府權力分立與制衡等機制。從憲法的制定過程來看，聯邦憲法的制定者可謂高瞻遠矚，現今美國的國家結構和社會發展，仍然在憲法的框架下并行不悖地運作。1787年美國13個州的州長聚集起來制定美利堅合眾國憲法的歷史也已成為人們口耳相傳的佳話。憲法的崇高地位，昭示了美國立憲政治的特色，憲法成為評斷是非的最終標準。美國人對憲法的景仰和尊崇甚至“經常到了偶像崇拜的地步”。③［美］ 愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，北京三聯書店1996年版，第11頁。這種憲法崇拜正是美國憲法文化的核心，深刻地影響了后來乃至當今世界上其他許多國家的政制發展。

市場經濟的迅猛發展是我國現代化的一個基本特征，而中國市場經濟的發展必然促使利益主體多元化。為了促進社會和諧和政權穩定，制度的設計必然要調和各方的利益關系，因此，在此過程中各方的博弈和協商必須合理且適度。這種協商和妥協，必須發展為一種新常態，這是憲制發展的基礎也是推動其前行源源不斷的動力。建設有中國特色的民主政治，已成為我國憲制發展與完善的基本目標，法治中國建設必須大力提倡憲法至上，因此，深入考察美國憲法在制定和完善過程中，對多元利益的調適和對權力的精妙制約機制，以及憲法訴訟等均會帶給我們不少啟發和思考。十八屆四中全會公報提出，堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政；行政權和司法權的適當分離試點以及優化司法職權配置等舉措都突出了憲法的價值取向和國家權力的分權制衡。四中全會公報還要求建立憲法實施和監督制度，完善全國人大及常委會憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制，強化司法隊伍的職業化、正規化、專業化，創新法治人才的培養機制等。新近出臺的國家公職人員向憲法宣誓制度更是力行依憲治國的最重大舉措。我們相信，由國家最高領導人率先垂范的依憲治國一定會開創中國憲法法治的新局面。

（二）英國的“程序法治”及其啟示

英國法治的萌生，最早可以追溯至盎格魯－撒克遜時期的“賢人會議”的傳統和“王在法下”的法律觀念，這對英國近代法治的形成產生深刻的影響，可視為英國近代立憲主義思想的濫觴。④何勤華主編：《英國法律發達史》，法律出版社1999年版，第11頁。綜觀中世紀英國法治的發展歷史，其興起與發展一直追隨兩個基本目標，即限制國家權力和保護公民自由。1215年誕生的《自由大憲章》就是這種限制與反限制斗爭的最重要成果，成為奠定英國法治基礎的第一個制度性文件，英國的全部制憲歷史都是對自由大憲章的詮釋。適逢《大憲章》簽署800年周年，其意義之重大，自不言而喻！被譽為法中之法的普通法的形成、衡平法的興起、判例制度的初步確立、律師學院的建立等開創性制度是中世紀英國人對“程序法治”原生形態的主要貢獻。哈耶克曾指出，“正是由于英國較多地保留了中世紀普遍盛行的有關法律至上的理想”，“英國才得以開創自由的現代發展進程。”⑤［英］ 哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，北京三聯書店1997年版，第204頁。英國法治是一種有深厚的時間土壤，沒有國家強力主導的循序漸進的發展模式，故它以其原初的形式——普通法的特色展現自身。而在普通法中起核心作用的是訴訟程序，所以，英國法治或可說是以程序、訴訟為特色的法治模式。英國眾多“正義先于真實，程序先于權利”、“遲到的正義非正義”、“法律不規定正確的定義，而委任善良的人裁決”、“任何人不能做自己的法官”等諸如此類的法諺，正是司法獨立和程序優先的生動體現。

傳統中國是一個程序傳統闕失的國家，追求“實權”，重實體輕程序的做法無疑阻礙現代法治中國的建設。如何改變此種狀況，季衛東先生的建議是：“只有在深入分析中國的歷史傳統和現實條件、系統借鑒國外的經驗和教訓的基礎上才能取得。”⑥季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第82頁。因此，借鑒英國程序法治模式，我們或可從以下兩方面入手：一是強調司法公正，二是增強程序保障。程序須具有相應程度的剛性，違反法律程序必須承擔相應法律后果。只有這樣，程序才能真正的具有法律實效，成為法治之魂。正如美國大法官威廉·道格拉斯所言:“正是程序決定了法治與肆意的人治之間的基本區別”，⑦［英］ 歐文·R·考夫曼：《維護司法獨立》，載《法學譯叢》1981年第3期。“程序法治”的重要性可見一斑。中共十八屆四中全會提出的司法公正，推動實行審判權和執行權相分離的改革試點，在行政機關內建立重大決策合法性審查、重大決策終身責任追究制度及責任倒查機制，完善法律職業保障體系以及建立巡回法庭，都是保障司法公正、程序法治的重大舉措。我們有理由相信，程序法治的建立將使我國法治建設實現質的飛躍。

（三）法國的“行政法治”及其啟示

與英國法治發展的漸進性和改良性相比，法國法治體現了革命性和徹底性。法國大革命的勝利和強調“人人生而平等”的憲法性文件——《人權宣言》的制定，標志著法國資產階級法治的初步確立。

法國的法治進程決定了其法治模式的特點，正因法國法治來自于強權的勝利，使得其模式帶有濃重的公共權力的色彩。法國被譽為“行政法母國”，其率先建立了完整的行政法體系，而行政法院體制和行政判例制在世界法治發展史上更是獨領風騷。其中行政法院在緩和公共政策與法律、靈活性與制度約束、行政與司法之間的對峙中發揮了獨特作用，也對推進法國行政法治和穩定社會秩序起到不小的促進作用。⑧夏新華：《法治：實踐與超越——借鑒外域法律文化研究》，中國政法大學出版社2004年版，第174頁。美國學者莫里斯·拉朗熱對法國行政法院也給予高度肯定，他說:“在這個國家里，政府經常變動，憲法也并不持久而來回更改，行政法院卻是主要的穩定因素。它所賴以建立的原則，越過成文的憲法，構成一個真實的不成文的憲法。”⑨［法］ 莫里斯·拉朗熱：《法國行政法院》，載《法學譯叢》1980年第1期。英國著名行政法學家威廉·韋德的贊美之詞更是溢于言表，他說：“法國行政法院成功地對行政部門實施了真正的司法控制，提高了行政水平。它們完全是公正、客觀的法院。”⑩［英］ 威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第29～30頁。法國行政法院對限制行政權，維護個人的權利和自由意義重大。雖然我國法院設有行政法庭，但因為司法體制、人員、財政等方面的因素，并不能很好地實現對行政權的有效限制。故在行政權極度膨脹的中國，要實現“把權力關進制度的籠子里”、“讓權力在制度下運行”的法治目標，法國行政法治的經驗可資借鑒。陳崇武在《中國的法國史研究》中說，法國與我國有著驚人相似的地方，有人把它稱之為“歐洲的中國”?陳崇武：《中國的法國史研究》，載《歷史研究》1998年第3期。。因此，當我們考慮到法治中國的復雜性、長期性和路徑選擇的多樣性時，法國在公法與公共行政方面獨特的制度資源是值得我們認真關注的。

（四）德國的“經濟法治”及其啟示

德國法是近代以來世界上最為發達的法律體系之一。德國法講究體系完整，用語精確，并堅持法典化方向，制定了門類齊全、規范詳盡的一系列法典。與其他法律體系相比，德國法律文化引人注目的價值追求，更多地體現在法治與經濟的良性互動關系上，不僅與時俱進在私法領域制定了繼《法國民法典》之后著名的《德國民法典》，對世界民事立法的發展產生巨大影響，而且更為重要的是，成為了現代經濟法的發源地。德國社會市場經濟體制下的經濟法治及其在實踐中的成功運作，促成了德國法治經濟秩序的形成，也實現了德國經濟的騰飛，并帶動和啟迪了現代諸多國家經濟的發展。我國要建立和完善社會主義的市場經濟體系，應該重視德國這個成功實行法治經濟秩序的典范，其社會市場經濟模式與法律調整，對我國不無借鑒意義與參考價值。

三、中國法治模式的建構

（一）整合與超越：中國法治模式建構的基點

“模式”一詞在法學中的出現，是結構主義理論向法學領域滲透的結果，一種定型化的模式構成實則是各種要素的有序排列和有機組合，因此，有學者主張，當我們試圖討論法治模式問題時，首先應該從理論上弄清建構法治模式的各種制度要素及其在各國具體實踐中形成的結構形態，?汪進元：《法治模式論》，載《現代法學》1999年第2期。諸如，法律至上、人民主權、人權保障、權力制約、依法行政、司法獨立、司法審查等多方面。其中憲法和法律至上是法治的核心和靈魂。

但是，由于各國的國情條件、政治習慣和文化傳統不同，各種制度要素在特定國家中的組合方式及其實現的程度也不完全一樣。對社會事物的觀察無非是遵循歷史和邏輯兩種思路，而后者歸根結底是由前者歸納而出的。有學者認為，法治化基本模式的劃分不僅在理論上只具有相對意義，其歷史主義的還原也只是在相對意義上的列舉，因而只具啟示借鑒價值，而無絕對仿效意義。?李龍主編：《依法治國方略實施問題研究》，武漢大學出版社2002年版，第194頁。西方國家較早進行資產階級革命，并率先進行法治建設。但我們也應看到，西方各國的法治道路也是不盡相同的，有流血犧牲革命的也有溫和改革的，有自下而上的自然演進模式也有自上而下的政府主導模式，任何一種模式都不具有“普世性”。正如有的學者指出：“法治政府的建設從來沒有一種劃一的模式，各國地方性知識和經驗的差異性構成了制度資源的多樣性。”?［法］ 莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，羅豪才“序言”。某種程度上，一國法治化過程就是一國的歷史，而地理環境、民族人口、文化傳統、歷史機遇等諸多參數造就了各國獨特的歷史發展。我們找不到一個“純粹的”法治化模板，若要為法治中國指定某種特定的模式，這種想法在邏輯上是本末倒置的，在實踐中不僅是無益的更有可能會帶來災難。

中國的歷史沉積中并不具備法治自然演進的物質基礎和理論沉淀，一是因為中國幾千年的封建制度下，自給自足的小農經濟占主導地位，資本交換的自由市場匱乏；二是中國在宗法制基礎上形成了家國、君臣、父子等級森嚴的政治結構，缺乏法治思想，形成了人治的傳統。不論朝代如何更替，其政治、經濟、社會的發展都有明顯的國家導向的傾向。傳統與現代是一脈相承而非截然分開的，而現代化本身就是一個多元開放的進程，因此，中國的法治進程沒有必要也不可能對西方法治進程亦步亦趨。中國在走向現代法治國家的歷程中，必須以本國文化和國情為基點，有選擇性地借鑒域外法治經驗，找到適合中國發展的法治模式。

（二）中國特色法治模式的建構路徑

在此基礎上，建構中國特色的法治模式將遵循以下路徑：

第一，自上而下的權力主導型。

西方國家市場經濟的建立是一個自然演進的過程，而中國社會主義市場經濟的進程起步于計劃經濟由國家直接啟動，這種發展模式也直接反映在法治發展的進路上。中國歷史傳統的封閉性沒有法治自發生成的社會條件，加之中國土地廣袤、疆域遼闊、發展又極不平衡，如果沒有強有力的政治權力主導指引，難以想象中國轉型會是何種境況。這意味著我國的法治發展不是自然演進的，而是有領導、有規劃、建設性的。這不同于普通法系國家，也有別于大陸法系國家。中國要實現突破自我、趕超西方的目標，必然要求更多地借助強制性手段，而不是依靠傳統或是待其自然漸進發展。這也是一種近期內無法改變的現實。?蔣立山：《中國法治道路初探（上）》，載《中外法學》1998 年第 3 期。但是我們堅信，隨著經濟基礎的充實和民主意識的發展，中國一定會形成自下而上的民主推動力，而這正是我們所追求的。

第二，經濟改革引領法治進程。

改革開放30多年來，我們一直堅持經濟建設為中心，政治建設和社會建設為輔的主旋律。制度建設都圍繞著經濟展開，法律成了為經濟保駕護航的工具。我國的立法是一種響應性的立法，即立法是對社會問題和社會環境的被動反映而非預測性的，我國更大程度上是對經濟響應性的立法。法治保障了經濟的高速發展，市場經濟發展則造就了新的利益集團。各種利益集團間的矛盾以及既得利益集團與新興市場主體的矛盾，是經濟發展的隱患，而法治可以規范各市場主體的行為，通過法律保證經濟自由、機會均等、地位平等和社會公正，為市場經濟構建良好的發展環境。據統計，截止2011年，中國已制定憲法和法律240部、行政法規706部、地方性法規86000多部，中國特色社會主義法律體系已經形成，這為改革開放提供了有力保障。

第三，在整合基礎上的混合型法治。

世界的交流與融合已經是不可否認的事實，各國在經濟、政治、文化等諸多方面交往日益頻繁。法律文化亦然，法律文化是一種集歷史與現實，宏觀與微觀、觀念與制度在內的整體性文化，與法治模式的構建有著密切的聯系。當代中國的法律文化，清末以降，在繼承中國傳統法律文化的基礎上，又受到包括大陸法系法律文化、前蘇聯法律文化、普通法系法律文化等多種法源的影響。面對外來法律文化，我們經歷了從抗拒到推崇，再到客觀理性對待的過程。改革開放30多年來，各種意識形態的法律文化泛濫，我們采取了一分為二、兼容并包的態度，因此形成了以馬克思主義為指導，立足中國、面向世界、面向未來的，既繼承民族優良傳統，又充分體現時代精神，適應現代化要求的、不斷發展的有中國特色的社會主義法律文化。?馮玉軍：《法治中國的歷史回顧與模式特征》，人民論壇網：http://shx.rmlt.com.cn/2014/1024/334284.shtml，2014年10月24日訪問。這表明中國的法治模式不是純粹西方法治模式的復制，也不是完全的中華法治模式，而是一個混合各種法律文化，具有巨大包容性的混合型法治模式。另一方面，從我國法治現狀來看，兩岸三地四法域的現實也印證著中國法治混合型這一特色。

第四，以國家現代化和社會和諧為要旨的社會主義法治。

我國現代化建設正處于轉型的關鍵時期，社會問題層出不窮，利益多元化、理念多元化、訴求多元化等社會現象僅僅依靠單一的行政管理已不能滿足社會需求，必須進行更高層次的宏觀設計，通過法治思維、法治管理方式化解矛盾，引導改革走向更為規范的發展模式。法治中國的建設不僅在化解社會矛盾、平衡各方利益的方面維護了社會和諧，更在內政外交上保障了國家的穩定。基于我國“一國兩制”的基本政治制度，中央政府對其管理不若大陸各行政區劃，還要考慮相應的國際因素，但是，近年來香港占中事件爆發、海域海島的爭端頻發，解決爭端遠非行政手段所能勝任，故法治為此提供了一個很好的國際路徑。

十八屆四中全會公報的內容大致可以概括為，人大民主科學立法，執政黨依法依憲執政，政府依法行政，社會依法治理，法院獨立公正司法，法律監督體系完善，法律服務機制健全，法治文化繁榮昌盛八條基本要求。它不僅囊括了社會發展的各個方面，還反映出自由與權力的平衡，突出其追求公平正義和實現社會和諧穩定發展的政治取向。公報明確指出：“我國的法治和依法治國，是從中國國情和實際出發，立足于社會主義初級階段，具有中國風格、中國文化和中國特色的社會主義法治。我們走的是一條堅持中國共產黨領導、人民當家作主和依法治國有機統一的法治發展道路。它同時也意味著我國已經擁有了嚴謹的、科學的、系統的中國特色的社會主義法治理論，有自己獨立的話語體系，從而破除了西方在法治理念上的話語霸權。”

“法者，治之端也”。?《荀子·君道篇第十二》。法治是政治走向成熟的重要標志。十八屆四中全會是建設法治中國的一個里程碑，構建中國特色社會主義法治模式，應當在充分認識外國有益經驗的基礎上，充分整合域外法治資源，探索出真正適合我國發展的法治模式。

**作者簡介：夏新華，湖南師范大學法學院教授、博士生導師。