論反壟斷法中的寬恕制度

張祎　浙江理工大學

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論反壟斷法中的寬恕制度

張祎浙江理工大學

摘要：源于美國的寬恕制度在提高反壟斷執法效率、打擊經營者違法行為，維護市場秩序的平穩健康發展，保護消費者的合法權等方面發揮重要作用。因此各國紛紛引入，我國在引進的過程中相關規定還不夠完善。本文通過對美歐日三國寬恕制度的比較吸取先進經驗為我國寬恕制度的完善提供建議。

關鍵詞：卡特爾寬恕制度威懾力

一、寬恕制度的內涵

（一）寬恕制度的概念

寬恕制度是指卡特爾成員在反壟斷執法機構尚未發覺其違法行為或者雖已經發現但是沒有足夠的證據證明該卡特爾違法時，組織成員積極向反壟斷執法機構報告，從而獲得減輕或免除處罰的制度。美國作為反壟斷法的發源地，在實踐過程中并沒有取得預期的效果，但隨著寬恕制度的不斷完善，寬恕制度在打擊卡特爾行為中發揮重要作用。歐盟、日本、韓國、中國等國家紛紛引入并在與壟斷斗爭中取得一定成效。

（二）寬恕制度的特征

根據不同國家和地區在寬恕制度設計可以得出寬恕制度具有嚴厲性、寬容性、契約性的特征。

寬恕制度的嚴厲性。寬恕制度的嚴厲性主要表現：一是對卡特爾處以較高的罰款。美國《謝爾曼法》規定參與人是公司，將處以最高額100萬美元的罰款，參與人是個人處以35萬美元以下罰款。《反托拉斯刑事處罰強化和改革法》規定參與者是公司，將處1億美元以下罰款;參與人是個人處100萬美元以下罰款。[1]二是后來者在準備實施違法行為時不敢輕舉妄動。由于寬恕制度嚴厲的處罰措施及違法者被發現的幾率大大提高，許多后來者看到前者實施違法行為所承擔的嚴重后果可能就不會輕易形成合謀。

寬恕制度的寬容性。寬恕制度是在調查卡特爾成員違法行為時，給予違法者一個改過自新的機會。雖然卡特爾成員已經實施危害市場和消費者的行為，扭曲了市場競爭秩序，但執法機構給予主動承認違法的成員一定程度上減免處罰。不僅節約了司法資源提高了辦案效率，也體現了法律寬嚴相濟的本質。

寬恕制度的契約性。寬恕制度的減免機制實際上是反壟斷法為執法機構與卡特爾成員創設的一種交易機制。[2]執法機構向違法者承諾，如果告發者向執法機構提供的信息能夠揭露卡特爾組織合謀行為并對違法行為進行制裁，執法機構將對違法者實施全部或一定程度的減免。這種制度設計具有明確的交易性質，因此具有很強的契約性。

二、美歐日三國寬恕制度的比較

美歐日寬恕制度在嚴格的制裁措施、申請者位次、透明度和確定性的適用規則等方面存在相同之處。但由于國情不同，在主體資格、懲罰的手段、有梯度的懲罰、申請者提供信息和證據的程度存在較大的差異。

（一）相同之處

1.嚴格的制裁措施

美歐日三國對企業的違法行為都實施嚴厲的制裁措施。只有對違法者實施嚴格的制裁措施，違法者才會對處罰成本與違法收益進行比較，當處罰成本大于違法的收益，違法者就會有自首的傾向。美國《反托拉斯刑事制裁強化和改革法》規定:對違法的企業法人處1億美元以下，對個人處100萬美元以下的罰金，或10年以下的監禁。日本《禁止壟斷法》規定:對違法個人處3年以下的有期徒刑和500萬日元以下罰金，對違法企業處5億日元以下的罰金。歐盟的處罰是企業上一年度在全球營業額的10%。

2.申請者位次

美歐日寬恕制度免責的對象都有第一名申請者的規定。美國貿易委員會和反托拉斯局、日本的公平交易委員、歐盟反壟斷法執法機構規定對第一位申請者的違法行為免除處罰。由于卡特爾組織內部具有很強的不穩定性，執法機構只要得到一個成員的舉報就可以相對順利瓦解卡特爾組織。寬恕制度正是通過對第一個申請者實行免責來達到督促卡特爾參加者盡早向執法機構坦白并停止自身的違法行為的目的，以次來瓦解卡特爾組織的合謀行為。

3.證據及信息的透明度和確定性

透明度和確定性有利于違法者有較明確的預期，激勵違法者積極向執法當局坦白自己的違法行為，維護市場公平競爭提供制度保障。美歐日對證據、信息的透明度及確定性有明確規定。第一、早期對申請者提交的信息和證據的證明程度并沒有明確的規定，如美國在1978年公司寬恕制度、歐盟在1996年《關于卡特爾減免處罰的告示》以及德國在2000年《聯邦卡特爾局減免罰款的指南》中對決定性證據規定比較抽象，申請者沒有清楚的預期，挫傷了申請者的積極性。[3]后來一些國家對證據的要求達到何種程度才能滿足執法機構的要求作了明確的規定。歐盟和德國在2006年修訂的新規則及美國1993年《公司寬恕制度》規定:調查前，只要信息或證據能使委員會可以發動調查權即可;調查開始后，證實違法卡特爾存在即可。第二、申請時必須停止其違法行為。美國根據《公司寬恕制度》規定企業在發現其違法行為時停止侵害。歐盟根據《關于卡特爾減免罰款的告示》企業提出申請時停止侵害，日本根據《獨占禁止法》在調查程序開始后違法者停止侵害。

（二）不同之處

不同國家國情各異導致寬恕制度的規定也有一些差異。

1.主體資格不同

美國的反壟斷法規定寬恕制度主體既適用企業也適用個人，而歐盟和日本反壟斷法規定的主體僅適用企業。美國將私人納入到寬恕制度調整的范圍。比如公司董事長、總經理在反壟斷法執法過程能提供準確、詳細、具體大量的信息。這些信息對執法當局認定卡特爾合謀發揮決定性作用。

2.懲罰的手段不同

美國在寬恕制度中對違法者實施刑事處罰，1974年美國發布了《反壟斷法程序和處罰條例》后卡特爾行為從輕罪變為重罪。1990年反托拉斯法修正案中規定監禁的時間從一年增加到三年。2004國會通過的《反壟斷法刑事處罰增強和改革法令》后監禁增加到10年。美國壟斷法對違法者實施嚴格的刑事制裁，主要的刑事處罰方式包括罰金和監禁。一般來說，對公司的刑事處罰，可按照下列數目中的最大額處罰金刑：(1) 最高可達1億美元的罰金；(2) 違法者非法收入的兩倍；(3) 受害者所受損失的兩倍。而對于違法的個人，除可處6個月至10年的監禁之外，還可按照同公司相同的罰金進行處罰。歐盟主要是行政制裁，沒有引入相關的刑事處罰，其主要手段是巨額罰款，額度是違規企業全球營業額的10%。日本主要是罰金，在1993年關于合謀中的不正當交易對企業法人的罰款從上限從500萬日元提到上限1億日元。根據1977年反壟斷法的修改，對于違反價格卡特爾或對價格有影響的卡特爾行為的事業人，可以根據課征金制度予以罰款。[4]

3.有梯度的懲罰不同

歐美日寬恕制度中減免處罰的程度不同。在執法機構開始調查前，美歐日三國第一名申請者可以免除處罰，美國第一名申請者以后的申請者不進行任何的減免處罰。歐盟第二名和第三名分別進行30%-50%、20%-30%的減免，第四名為20%。日本第二名和第三名分別減免50%、30%。在執法機構已經開始調查后，美歐第一名申請者可以免除處罰，日本第一名申請者僅是30%。[9]歐盟的第二名和第三名申請者減免的幅度分別是30%-50%、20%-30%，第四名的減免幅度是20%。日本的第二名和第三名申請者均為30%。

三、我國寬恕制度的現狀及啟發

（一）我國寬恕制度法律規定的現狀

我國反壟斷法于2008年頒布，為我國反壟斷提供了法律制度上的保障。由于卡特爾對市場正常秩序有嚴重的危害性，為了有效的打擊卡特爾行為，我國《反壟斷法》在46條第2款及《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第11、12條、《在反價格壟斷行政執法程序規定》中第14條對申請者積極自首行為進行規定。但是，我國寬恕制度缺陷主要是規定過于抽象，操作性不強。與歐美日的寬恕制度相比，我國寬恕制度適用條件的規定還不夠詳細，存在主體資格模糊，懲罰力度不足、減免待遇幅度不確定、證據標準透明度和確定性不足，行為條件缺失等問題。

（二）我國寬恕制度的啟發

1.明確主體資格

我國寬恕制度的主體統一使用經營者這一概念，過于模糊，且不包括高級管理人員。美歐日三國對主體資格的明確規定一方面有利于執法機構明確執法對象，突出執法重點，提高司法資源的利用，限制執法機構的自由裁量。另一方面對申請者有激勵作用，法律只有明確規定申請對象，受規制的違法者才能在法律規定的預期中進行相關行為。如果主體規定過于模糊，違法者沒有相對的預期，會挫傷申請者積極性，導致寬恕制度不能有效的適用，也不利于限制執法當局的自由裁量權。當下中國處于經濟迅猛發展的時期，市場競爭十分激烈，違法犯罪活動日益增多。法律作為維護市場經濟有序運行的重要制度保障要充分發揮作用，必須提高立法的質量。因此中國在寬恕制度中對主體資格的規定應當更加清晰。在公司中，公司高管人員對公司的事務有決定作用，他們應具有寬恕制度的主體資格。根據DanielFerres 和 Gaizka Ormazabal的研究表明在同一年中，一個公司內獨立董事在董事中所占比例較大的獲取全部免責的比一個公司內獨立董事在董事中所占比例較小的比重大。在同一年中，獨立董事在董事會所占比例較小的企業與獨立董事在董事會中所占比例較多的企業存活的幾率會更高，缺少內部的舉報，卡特爾企業不被查處的幾率更大，存活的時間會更就久。[5]這從側面反映獨立董事在寬恕制度申請上所發揮的重大作用。現在的公司治理模式，職業經理人市場愈加發達。他們掌握大量重要的公司信息。如果我國反壟斷法明確把經理人納入到寬恕制度主體資格范圍內，會有助于發現更多的卡特爾違法行為。如果我國明確把私人特別是公司高級管理人員作為寬恕制度的主體，這將為發現卡特爾提供新途徑。

2.加強懲罰力度

我國反壟斷的法律責任只規定了民事責任和行政責任，卻沒有規定相應的刑事責任。美國早已規定了刑事罰金和監禁的刑事處罰，歐盟的25個成員國中已經有6個引入了刑事制裁，日本在《禁止壟斷法》規定刑事制裁適用于涉及卡特爾和串通投標的案件。[6]歐美日三國在具體的司法實踐中較高額的罰金和監禁措施對違法行為進行嚴厲的打擊，督促違法者積極自首取得良好的效果。我國刑法在第223條規定因招投標進行的合謀行為也要受到刑事制裁。而串通招投標行為與卡特爾行為有相同的性質，反壟斷法在法律責任中卻沒有引入刑事責任。現實中卡特爾實行合謀能夠獲取高額的利潤，而執法當局作出沒收違法所得對違法者來說只是九牛一毛，違法成本低導致自首的可能性也低，挫傷告發者的積極性。因此，我國只規定民事責任和行政責任對違法者威懾力不足，而刑事制裁的優點在于刑事制裁過程中往往伴隨著對人身自由的剝奪，刑事處罰的引入對違法者有較強的威懾性，會誘發違法者積極自首。我國需要引入刑事處罰加強對違法者的處罰。

3.確定減免待遇幅度

減免幅度多少的確定是影響寬恕制度誘惑力大小的重要因素。歐美日三國有明確的規定。我國《反壟斷法》第46條規定反壟斷執法機構可以酌情減輕和免除對其處罰，沒有規定具體的減免幅度。盡管在2011年頒布的《反價格壟斷行政執法程序規定》中第14條規定減免幅度。但是這種籠統的規定既無法給卡特爾成員提供減免待遇的可預期性，結果就必然會打擊卡特爾成員自首的積極性，制約寬恕制度有效發揮。因此，我國在未來立法和行動指南中須明確規定減免待遇和具體的減免幅度。

參考文獻：

[1]佘玉玲.論個人寬恕制度的價值和責任減免的問題[J].宿州學院學報 2014 (9).

[2]婁丙錄.反壟斷法寬恕制度的理論基礎與實效保障[J].法律科學(西北政法大學學報).2010(5).

[3]王秋良 、劉金妨.反壟斷法寬恕制度實施條件比較[J].東方法學.2010(4).

[4]武晉偉.日本反壟斷法及其對中國的借鑒意義[J].鄭州大學學報(哲學社會科學版) 2005(1).

[5]DanielFerres and Gaizka Ormazabal .Whistleblowers on the Board? The Role of Independent Directors in Cartel Prosecutions.October6.2015.

[6] 王曉曄.反壟斷法 [M].北京:法律出版社2011，第380-381頁.

作者簡介：張祎（1990-），男，漢族，河南南陽，研究生在讀，浙江理工大學，經濟法。