慈善機(jī)構(gòu)能賣東西嗎？

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慈善機(jī)構(gòu)能賣東西嗎？

王慧北京市縱橫律師事務(wù)所合伙人、律師

慈善機(jī)構(gòu)出售商品，其中的法律關(guān)系應(yīng)該是什么，哪些地方會產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)，法律風(fēng)險(xiǎn)是否可規(guī)避，諸多細(xì)節(jié)需要注意

慈善機(jī)構(gòu)能賣東西嗎？我們經(jīng)常看到從慈善機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的特色“商品”，比如印有慈善機(jī)構(gòu)logo的卡通玩具；比如富有特色的編織物；比如具有藝術(shù)價(jià)值的繪畫等等。通常慈善機(jī)構(gòu)把物品的交付行為解釋成“贈與”，也就是說，就慈善機(jī)構(gòu)而言，他們認(rèn)為付費(fèi)是一種捐贈行為，物品則是我（慈善機(jī)構(gòu)）對你（買者）捐贈的回饋。這種理解普遍性地存在于慈善機(jī)構(gòu)。需要在此說明的是，筆者以“賣”來命題，僅是出于行文闡義之方便，不代表筆者認(rèn)為上述“交付”行為的法律關(guān)系就應(yīng)該是“買賣”。這種法律關(guān)系應(yīng)該是什么，哪些地方會產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)，法律風(fēng)險(xiǎn)是否可規(guī)避，這些問題是筆者創(chuàng)作此文的初衷。

鑒于慈善機(jī)構(gòu)“賣”的行為方式、“賣”的平臺、“賣”所涉及的標(biāo)的日益更新，為闡義方便，此文筆者選取慈善機(jī)構(gòu)“賣”的標(biāo)的物為分類基礎(chǔ)，結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對“賣”的問題試做如下淺析。

作品的捐贈、變賣與義賣

根據(jù)我國《著作權(quán)法》《著作權(quán)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，“作品”系指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，包括文字作品、音樂作品、舞蹈作品、美術(shù)作品、攝影作品等。實(shí)踐中，慈善機(jī)構(gòu)賣得較多的是繪畫、書法、雕塑、工藝品等美術(shù)作品。這些作品通常來自兩類人群：第一類是希望接受慈善機(jī)構(gòu)捐助的受助者；第二類是在繪畫、書法、工藝等領(lǐng)域具有專業(yè)水平的人士。本文中，筆者將第一類主體即受助人群完成的作品稱作輕型作品；第二類主體即專業(yè)人士完成的作品稱為專業(yè)作品。

（一）輕型作品。輕型作品在實(shí)踐中多見于受助兒童畫的畫、制作的小手工藝品等等。筆者之所以將其命名為輕型作品是基于此類作品不具有市場價(jià)值，就價(jià)值而言很輕。盡管一些輕型作品比如一些孩子的繪畫確實(shí)具有一定的水準(zhǔn)，甚至較高的水準(zhǔn)，但由于尚未得到市場的認(rèn)可，難以確定市場價(jià)格。故對于輕型作品，購買者的意圖較易推定為捐贈而非以投資升值為目的的收藏。毫無疑問，輕型作品的買受人應(yīng)視為捐贈人，其付出的價(jià)錢應(yīng)視為捐贈的款項(xiàng)。受助人事實(shí)上是依托慈善機(jī)構(gòu)搭建的線上、線下平臺，通過展示自己的輕型作品在社會好心人群里“化緣”。

需要提請注意的法律風(fēng)險(xiǎn)是，慈善機(jī)構(gòu)在“賣”輕型作品之前，應(yīng)公告所得善款的用途、受助人群等具體的項(xiàng)目信息，在購買者付款后，應(yīng)向購買人開具捐贈發(fā)票。對于日后是否公布善款使用的具體細(xì)節(jié)，應(yīng)結(jié)合公告中慈善機(jī)構(gòu)義務(wù)的設(shè)定條款、項(xiàng)目的運(yùn)營成本安排等具體分析，不能一概而論。

（二）專業(yè)作品。與輕型作品相比，專業(yè)作品的創(chuàng)作主體是在繪畫、書法、工藝等領(lǐng)域具有專業(yè)水平的人士。此類作品在市場上有一定的價(jià)值，往往被稱為“藝術(shù)品”。

創(chuàng)作者若將專業(yè)作品直接捐贈給慈善機(jī)構(gòu)，為非現(xiàn)金捐贈，這會涉及到慈善機(jī)構(gòu)非現(xiàn)金捐贈收入的入賬問題。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，接受捐贈的非貨幣性資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以其公允價(jià)值計(jì)算。捐贈方在向慈善機(jī)構(gòu)捐贈時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供注明捐贈非貨幣性資產(chǎn)公允價(jià)值的證明，如發(fā)票、報(bào)關(guān)單等；捐贈人提供的憑據(jù)或其他能夠確認(rèn)受贈資產(chǎn)價(jià)值的證明上標(biāo)明的金額與受贈資產(chǎn)公允價(jià)值相差較大的，應(yīng)當(dāng)以其公允價(jià)值作為入賬價(jià)值。若捐贈人捐贈固定資產(chǎn)、股權(quán)、無形資產(chǎn)、文物文化資產(chǎn)，還應(yīng)當(dāng)以具有合法資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)的評估作為確認(rèn)入賬價(jià)值的依據(jù)。無法評估或經(jīng)評估無法確認(rèn)價(jià)格的，慈善機(jī)構(gòu)不得計(jì)入捐贈收入，不得開具捐贈票據(jù)，應(yīng)當(dāng)另外造冊登記。

直接接受專業(yè)作品捐贈涉及的另一個(gè)問題是，專業(yè)作品的作用主要體現(xiàn)在欣賞、教育、研究、裝飾等方面,而對于以扶貧、救災(zāi)、環(huán)保等為宗旨的慈善機(jī)構(gòu)，將受贈的藝術(shù)品變現(xiàn)顯然更有助于實(shí)現(xiàn)其公益目的，因此可能需要將其依法變賣。而對專業(yè)作品的變賣需要事先獲得捐贈人的同意，同時(shí)，慈善機(jī)構(gòu)還需尋找合適的買方并達(dá)成合理的交易價(jià)格，根據(jù)《中華人民共和國增值稅暫行條例》的規(guī)定向買方開具增值稅發(fā)票，依法承擔(dān)納稅義務(wù)。

實(shí)踐中，為避免上述稅收麻煩以及評估成本等，慈善機(jī)構(gòu)通常不接受專業(yè)作品的直接捐贈。需要提醒注意的是，特定情況下，慈善機(jī)構(gòu)如果擬接受專業(yè)作品的捐贈，則需符合上述有關(guān)非現(xiàn)金捐贈收入入賬及稅務(wù)方面的法律規(guī)定。

對于專業(yè)作品，慈善機(jī)構(gòu)通常會采取變通辦法接受捐贈，即由創(chuàng)作者將擬捐贈的專業(yè)作品義賣或拍賣后，將所得款項(xiàng)捐贈給慈善機(jī)構(gòu)，創(chuàng)作者捐贈給慈善機(jī)構(gòu)的仍是現(xiàn)金。

為能夠“咬”住捐贈人，實(shí)踐中慈善機(jī)構(gòu)往往會通過充當(dāng)中介人或提供交易平臺等方式協(xié)助捐贈人義賣或拍賣，促成專業(yè)作品的成功交易。比如某基金會的“雅集”，基金會通過自身在文化以及專業(yè)作品領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗(yàn)，搭建平臺，供專業(yè)作品的愛好者（潛在買家）了解特定的專業(yè)作品，找到自己渴望收藏的專業(yè)作品。專業(yè)作品的所有人則通過雅集展示自己的收藏，同時(shí)也為擬出手的專業(yè)作品找到適當(dāng)?shù)氖詹厝?。通過雅集，專業(yè)作品賣出后，捐贈人將所得價(jià)款的全部或者部分捐贈給慈善機(jī)構(gòu)。此種形式，既實(shí)現(xiàn)了對雅文化的有效推廣，同時(shí)基金會避免了對專業(yè)作品進(jìn)行估值入賬、鑒別真假、拍賣處理等難題。

實(shí)踐中還存在慈善機(jī)構(gòu)事先找到拍品，與所有權(quán)人簽署協(xié)議，若拍品拍出后，將所得全部或者部分捐贈給慈善機(jī)構(gòu)。慈善機(jī)構(gòu)會利用自己的資源或渠道助推此專業(yè)作品的拍賣。此種形式的實(shí)質(zhì)是“中介安排”，這種安排亦可以避免直接取得專業(yè)作品涉及的種種麻煩。

需要提請注意的法律風(fēng)險(xiǎn)是，在進(jìn)行中介安排時(shí)，慈善機(jī)構(gòu)與拍賣機(jī)構(gòu)、捐贈人的法律關(guān)系是不同性質(zhì)的法律關(guān)系。三方安排在一個(gè)法律協(xié)議中會造成法律關(guān)系的混亂，建議根據(jù)不同性質(zhì)的法律關(guān)系簽署不同類型的協(xié)議，即通過一組協(xié)議安排來實(shí)現(xiàn)目的。

（三）關(guān)于作品的展覽權(quán)。這是作品捐贈需要特別關(guān)注的法律問題?！吨鳈?quán)法》第十八條：“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有?！薄吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第四條規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。依據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)作品捐贈給慈善機(jī)構(gòu)后，慈善機(jī)構(gòu)作為原件所有人在獲得作品的同時(shí)，自動獲得了展覽權(quán)。但作品的著作權(quán)不必然因?yàn)榫栀浂D(zhuǎn)移。

鑒于上述法律規(guī)定，需要提示的法律風(fēng)險(xiǎn)是，如果慈善機(jī)構(gòu)與捐贈人未事先簽訂捐贈協(xié)議并在捐贈協(xié)議中對如何使用作品進(jìn)行明確約定，慈善機(jī)構(gòu)在接受捐贈后僅依法享有該作品的展覽權(quán)，不享有著作權(quán)中的其他權(quán)利，比如復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、攝制權(quán)、匯編權(quán)等等。筆者的建議是如果慈善機(jī)構(gòu)在接受自創(chuàng)作品的捐贈時(shí)擬在日后對作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行等，需在捐贈協(xié)議中事先約定，避免日后產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

自創(chuàng)產(chǎn)品的取得與“出售”

“自創(chuàng)產(chǎn)品”系指慈善機(jī)構(gòu)委托廠商生產(chǎn)、加工的產(chǎn)品，此類產(chǎn)品載有慈善機(jī)構(gòu)的智力成果，比如廠商制作的冰箱貼，其圖案是自閉癥兒童的繪畫；比如卡通玩具，其外形參照慈善機(jī)構(gòu)擁有著作權(quán)的照片。實(shí)踐中，此類產(chǎn)品多由慈善機(jī)構(gòu)與廠商簽署協(xié)議，廠商提供原材料并完成生產(chǎn)后貼標(biāo)。這個(gè)“標(biāo)”可能是慈善機(jī)構(gòu)的名稱，也可能是慈善機(jī)構(gòu)的標(biāo)識。如果僅僅是向廠商采購物品，比如書包、鉛筆盒，在包裝盒上貼標(biāo)，物品不承載慈善機(jī)構(gòu)的任何智力成果，不屬于本文所指的自創(chuàng)產(chǎn)品。

由于慈善機(jī)構(gòu)的非營利特征，自創(chuàng)產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工、“出售”過程中遇到的法律問題較為復(fù)雜。筆者依據(jù)自創(chuàng)產(chǎn)品涉及的不同階段，細(xì)述如下。

（一）自創(chuàng)產(chǎn)品之取得。自創(chuàng)產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中涉及廠商（加工商）。在交易雙方都是商業(yè)機(jī)構(gòu)的情況下，產(chǎn)品定做、加工，涉及的費(fèi)用往往依據(jù)市場價(jià)格來確定。但在一方是非營利組織的情況下，與廠商的合作可能出現(xiàn)以下兩種情形：

第一種情形是廠商按照正常的市場價(jià)格與慈善機(jī)構(gòu)合作。這種情形比較簡單，雙方為承攬合同關(guān)系，慈善機(jī)構(gòu)按照市場價(jià)格支付定做、加工費(fèi)用給廠商，不涉及特殊的法律問題。

第二種情形是廠商無償?shù)貫榇壬茩C(jī)構(gòu)提供服務(wù)，當(dāng)廠商將按照慈善機(jī)構(gòu)的要求加工制作的產(chǎn)品交付給慈善機(jī)構(gòu)，慈善機(jī)構(gòu)不需要支付制作加工費(fèi)用給廠商。顯然，此時(shí)雙方之間是捐贈合同關(guān)系。從承攬制作的本質(zhì)來看，廠商捐贈的產(chǎn)品的價(jià)值金額應(yīng)當(dāng)?shù)扔趶S商加工制作產(chǎn)品的成本費(fèi)用金額，即廠商正常應(yīng)向慈善機(jī)構(gòu)收取的定做、加工費(fèi)用。該種情形下，建議慈善機(jī)構(gòu)與廠商簽訂捐贈協(xié)議，參照產(chǎn)品的定做、加工費(fèi)用確定捐贈產(chǎn)品的價(jià)值金額并開具捐贈票據(jù)。

（二）自創(chuàng)產(chǎn)品之“出售”。實(shí)踐中，慈善機(jī)構(gòu)除了將自創(chuàng)產(chǎn)品用來贈送之外，大部分情況下，慈善機(jī)構(gòu)取得自創(chuàng)產(chǎn)品的主要目的是為了開展公益項(xiàng)目活動，通過“銷售”獲得捐贈。

當(dāng)慈善機(jī)構(gòu)“出售”自創(chuàng)產(chǎn)品，取得收入，此類款項(xiàng)的性質(zhì)是什么？依據(jù)《民間非營利組織會計(jì)制度》第五十九條之規(guī)定，在確認(rèn)慈善機(jī)構(gòu)收入的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分交換交易收入和非交換交易收入。交換交易是指按照等價(jià)交換原則所從事的交易，即當(dāng)某一主體取得資產(chǎn)、獲得服務(wù)時(shí)，需向?qū)Ψ街Ц兜戎祷虼笾碌戎档默F(xiàn)金，或者提供等值或大致等值的貨物、服務(wù)等的交易，如按照等價(jià)交換原則銷售商品、提供勞務(wù)。而在非交換交易中，某一主體取得資產(chǎn)、獲得服務(wù)時(shí)，不必向?qū)Ψ街Ц兜戎祷虼笾碌戎档默F(xiàn)金，或者提供等值或大致等值的貨物、服務(wù)等，如捐贈、政府補(bǔ)助。據(jù)此，在確認(rèn)慈善機(jī)構(gòu)出售自創(chuàng)產(chǎn)品所得款項(xiàng)的性質(zhì)時(shí)，關(guān)鍵在于雙方是否遵循等價(jià)交換原則，即交易標(biāo)的是否等值或大致等值。

從實(shí)踐來看，慈善機(jī)構(gòu)在“出售”自創(chuàng)產(chǎn)品時(shí)，價(jià)格通常遠(yuǎn)高于自創(chuàng)產(chǎn)品的價(jià)值。“購買者”在明知自創(chuàng)產(chǎn)品價(jià)格遠(yuǎn)高于其價(jià)值的情況下依然選擇“購買”，其行為目的顯然是為了向慈善機(jī)構(gòu)捐贈。而慈善機(jī)構(gòu)之所以制作并“出售”自創(chuàng)產(chǎn)品，其目的亦是為了增加捐贈收入。因此，無論從“交易價(jià)格”還是雙方交易的實(shí)質(zhì)目的來看，慈善機(jī)構(gòu)“出售”自創(chuàng)產(chǎn)品的行為不屬于《民間非營利組織會計(jì)制度》的交換交易，慈善機(jī)構(gòu)因此所得收入亦不屬于銷售收入，可視為捐贈收入。慈善機(jī)構(gòu)“出售”的自創(chuàng)產(chǎn)品在實(shí)務(wù)操作上可作為贈送給捐贈人的紀(jì)念品，計(jì)為費(fèi)用支出。

閑置物品的變賣

本文所指“物品”系指慈善機(jī)構(gòu)受贈的衣服、食品、藥品、書包、醫(yī)療器械等物品。捐贈方通常會要求將捐贈物品用于指定的用途。這些物品依照性質(zhì)，大體分為兩類：一類是對保存日期有特殊要求的物品，如食品、藥品等；另一類是對日期、存儲條件無嚴(yán)格要求的物品，通常指衣物、書籍等。

在救助嚴(yán)重自然災(zāi)害的過程中，慈善機(jī)構(gòu)往往會接受到大量的帳篷、衣物、食品等物品捐贈，且相關(guān)物品均會指定用于特定受災(zāi)地區(qū)。救災(zāi)工作完成后，捐贈的物品可能會有剩余。對于這些閑置的衣物、帳篷，或是即將過期的食品，慈善機(jī)構(gòu)能否將其拍賣、變賣，或者用于其他用途呢？

《基金會管理?xiàng)l例》第二十七條對此做出了規(guī)定：“基金會應(yīng)當(dāng)根據(jù)章程規(guī)定的宗旨和公益活動的業(yè)務(wù)范圍使用其財(cái)產(chǎn)；捐贈協(xié)議明確了具體使用方式的捐贈，根據(jù)捐贈協(xié)議的約定使用。接受捐贈的物資無法用于符合其宗旨的用途時(shí)，基金會可以依法拍賣或者變賣，所得收入用于捐贈目的?！笨梢?，基金會有權(quán)將無法使用完畢的物資拍賣變賣，但是應(yīng)當(dāng)將所得收入用于捐贈目的。

此外，民政部《關(guān)于規(guī)范基金會行為的若干規(guī)定》第一條第（六）款規(guī)定:“基金會應(yīng)當(dāng)將接受的捐贈財(cái)產(chǎn)用于資助符合其宗旨和業(yè)務(wù)范圍的活動和事業(yè)。對于指定用于救助自然災(zāi)害等突發(fā)事件的受贈財(cái)產(chǎn)，用于應(yīng)急的應(yīng)當(dāng)在應(yīng)急期結(jié)束前使用完畢；用于災(zāi)后重建的應(yīng)當(dāng)在重建期結(jié)束前使用完畢。對確因特殊原因無法使用完畢的受贈財(cái)產(chǎn)，基金會可在取得捐贈人同意或在公開媒體上公示后，將受贈財(cái)產(chǎn)用于與原公益目的相近似的目的。”第（七）款規(guī)定：“基金會與捐贈人訂立了捐贈協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定使用受贈財(cái)產(chǎn)。如需改變用途，應(yīng)當(dāng)征得捐贈人同意且仍需用于公益事業(yè)；確實(shí)無法征求捐贈人意見的，應(yīng)當(dāng)按照基金會的宗旨用于與原公益目的相近似的目的。”

依據(jù)上述規(guī)定，在未與捐贈人簽署捐贈協(xié)議的情況下，如果慈善機(jī)構(gòu)需改變受贈財(cái)產(chǎn)的用途，可以選擇征詢捐贈人同意或者選擇媒體公示。筆者建議慈善機(jī)構(gòu)優(yōu)先考慮征得捐贈人同意。同時(shí)在時(shí)間、條件允許的情況下，對于物品銷售的具體信息與捐贈人進(jìn)行書面確認(rèn)。在與捐贈人確實(shí)無法取得溝通的情況下，再選擇媒體公示。這樣一方面是對捐贈人權(quán)利的有效保護(hù)，另一方面也可以避免日后對物品的處理產(chǎn)生爭議或不當(dāng)?shù)拿襟w輿論。