我國破產管理人的法律地位

文/謝輝

我國破產管理人的法律地位

文/謝輝

導 讀

破產法完善地規范了破產中出現的各種情況，破產管理人在整個破產程序中發揮著重要作用，同時他的法律地位事關破產法中諸多問題的解決，而破產管理人在破產程序中的法律地位是首要解決的問題。我國現行破產管理人制度仍然存在許多不足之處，如將信托制度引入我國的破產法中，能產生積極的效果。盡管將我國破產管理人定位為破產受托人存在種種障礙，但在破產受托人制度的前景描述中，卻展現出了其在中國的可行性，這種制度值得我們去借鑒。

隨著改革開放的不斷深入，市場經濟也表現出了其蘊藏的無盡的市場推動力。中國的經濟發展水平也有了很大的提高，從單一的全民所有制經濟，發展為有個體經濟、私營經濟、三資經濟等并存的市場局面。多種市場經濟主體的共同發展，必然會產生巨大的競爭，“優勝劣汰”這一市場中的自然法則，作為一種客觀規律，突出地體現在了企業的破產上。企業破產后夾雜著各種復雜的問題存在于破產程序中，破產管理人作為這一程序中的直接管理人，其法律地位決定著各方利益的平衡。1986年《企業破產法（試行）》將破產管理人作為清算組，是受到當時國家改革背景下計劃經濟的影響，不能充分體現出破產管理人在破產程序中的功能。2007年6月1日起，《中華人民共和國企業破產法》施行，1986年的舊破產法屆時廢止。新破產法雖然用破產管理人制度代替了清算組制度，但仍然存在著許多不足，還需要與國外通行的破產法制度進一步相銜接。

破產管理人是負責實施對債務人財產的管理、處分、清算、重組與和解方案的擬訂和執行等事務的專門機構。破產管理人伴隨著破產制度的起源即已存在，以最初古代羅馬的財產委付制度為藍本，發展為現代的形式。破產管理人皆在破產法中得以規范，依現代各國破產法的共同慣例，債務人只要進入破產程序，其行為能力便會受到各方面的限制，所有的經營事務，破產財產的收集、處理、作價、分配均交給破產管理人完成，破產管理人在破產程序中發揮著核心作用。由此可見，破產管理人制度是否合理、公正，直接決定著破產程序能否公平、高效地推進，也關系到破產法的立法目的是否能順利實現。綜上所述，破產管理人在破產程序中的法律地位是首先需要解決的問題。當前，國內外學者對該問題的爭論很大，大陸法系和英美法系在理論界形成各種不同的學說。

點 睛

為適應市場經濟體制建設與法制完善的需要，促進我國盡快融入世界經濟貿易體系，頒布統一的市場經濟模式的新破產法，是大勢所趨。在新破產法立法中，創建專業化、市場化的管理人制度，是對舊破產法清算組制度的一次重大改革，同時也是與國際破產制度接軌的一個良好開端。

大陸法系國家中破產管理人的法律地位

綜觀大陸法系國家雜然紛呈的各類學說，突出性代表主要有日本、德國、中國臺灣地區。日本學者一般將破產管理人的法律地位分為兩大類：一是代理說，二是職務說。德國學者通常分為五類：債權人代理說，債務人代理說，職務說，機關說，中性說。中國臺灣學者將他們分為代理說和機關說。代理說又分為：債權人代理說、債務人代理說、債權人及債務人雙方代理說。對債權人代理說，又進一步將其分為：各個債權人代理說、債權人團體代理說、有共同質權之債權人全體代理說。對此，我國學者尚無統一看法，多以兩說即代理說和職務說，四說：即債務人代理說、債權人代理說、法院代表說、財團代表說為主。由于各國學說錯綜復雜，在此，筆者僅選擇其中較為突出的三種學說介紹并給予評析。

1.代理說及其評析

代理說是對破產管理人的最早學說，迄今為止，仍然是一個重要的理論流派。該派學說根據主張管理人代理的利益的不同，又分為三種學說，第一，債權人代理說，即認為基于破產宣告，債務人不再享有對破產財產的完整權利，全體債權人取得對破產財產的支配權，而破產管理人則代理全體債權人行使該權利。第二，債務人代理說認為破產宣告后，債務人雖喪失了對破產財產的處分權，但在法律上仍然享有破產財產的所有權，破產管理人是法院任命用以代理債務人對破產財產進行處分還債的，是債務人的法定代理人。第三，債權人和債務人共同代理說，該說糅合了前兩種學說的內容，認為破產管理人既可以代理債權人，也可以代理債務人，為實現各方利益的最大化不斷地變更自己的角色，無固定的代理關系。代理說的理論依據民法上的代理原理。民法上的代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義向第三人作出意思表示，由此而產生的結果直接對被代理人發生法律效力的行為。在這過程中無論是訴訟行為還是非訴訟行為，由此而產生的法律結果均實際地歸屬于破產人一方。因而，破產管理人無疑屬于代理人的范疇。

但代理說在理論上的缺陷是顯而易見的。首先，根據民法中的代理制度，代理人只能以被代理人的名義而不能以自己的名義從事民事活動。但實際上，破產管理人均是以自己的名義進行的。其次，代理人在代理權限范圍內從事的各種行為，均要以被代理人的利益為最終歸屬。但事實上，破產管理人在破產程序中的管理處分行為，有時是為了維護處于對立地位的債權人和債務人雙方的利益，甚至還涉及到取回人、出資人等其他利害關系人的利益以及公共利益。第三，破產管理人的職權并非來自于債權人或債務人的授權，而是各國破產法明文規定而產生的。第四，根據代理制度的原則，代理人的權限不得大于被代理人所有的權限。但根據破產法的規定，破產管理人享有的追回權和撤銷權，則是代理人否定被代理人從事的行為的表現，這從根本上違反了代理制度的本旨。所以，簡單地認為破產管理人是代理人的觀點是不可取的。

2.職務說及其評析

職務說是同代理說長期相對立的一種理論，該說認為，破產程序是為全體債權人的利益而進行的概括性強制執行程序，破產管理人是基于職務而從事破產清算事務，因而其行為在法律性質上是一種職務行為。該說又可分為公法上的職務說與私法上的職務說。公法上的職務說認為，破產管理人在參與破產程序過程中，在對破產財產進行管理、變價方面類似于公法上執行機關的職能，他既不代表債權人，也不代表債務人，因此是一種公法上的職務。私法上的職務說認為，破產管理人的職務雖 然基于公務而產生，但他并不是以國家名義，而仍然在私法名義下進行管理，因此是一種司法上的職務關系。該學說曾經一度成為日本的通說。

綜上所述，筆者認為，職務說在一定程度上確實能解決代理說的缺陷，有助于體現破產管理人在破產程序中的獨立地位。但該說也存在不少缺陷：第一，破產管理人如果作為職務而對破產財產進行管理、作價和分配，那么，一旦發生財產權屬爭議時，破產管理人基于公法上的執行機構可自行解決，而無需再借助法院申請強制執行，這顯然是相互矛盾的。第二，當破產管理人在破產程序中因過錯而給利害關系人造成損失時，由誰去賠償這筆損失，按照公法上的職務說，則應該由執行機關承擔，按私法上的職務說則由破產管理人自行負責。這種處理方式顯失公平，破產管理人作為中立方，理應無此責任。第三，執行公法職務的人通常執行職務時不額外獲得報酬，而多數國家的破產管理人是以盈利為目的的。如我國《破產法》規定，當破產財產不足支付破產管理人費用的，破產程序終止。第四，在破產清算中，破產管理人基于需要參加訴訟，或為原告或為被告，如果將破產管理人視為國家機關的公務人員，那么，國家機關則成為了民事訴訟中的當事人，這顯然與國家機關的社會職能相矛盾。

3.破產財團代表說及其分析

圖2為甲烷水合物生成過程中溫度-壓力與相平衡曲線關系圖。圖2中所示曲線分別為273.75 K、273.85 K和273.95 K 3種水浴溫度下甲烷水合反應過程的實驗結果和由CSM-HYD軟件計算的相平衡理論數據擬合曲線。由圖2可知，在AB階段，釜內的p-T體系處于相平衡區域之外，尚未達到甲烷水合反應的相平衡條件，此時釜內處于甲烷相和水相的二相混合狀態。

破產財團代表說建立在破產財團具備法人主體資格的理論認知之上，視管理人為破產財團的代表機關。該學說已為世界上較為流行的一種理論學說，該學說必須要以民法的一般法或特別法承認破產財產的法人主體資格為基礎。即將理論界視為破產法律關系客體的破產財產，由客體地位一躍而上升為主體地位。就目前各國立法的規定看，很少有國家明確規定破產財團具有法律人格。該說的優點是不以任何特定的利害關系人為背景，順清了破產程序中各主體之間的法律關系，有利于破產管理人對破產財產的主體歸屬，破產宣告前債權債務關系的承接等問題的解決，同時，有使破產管理人從破產財團的各項財產，有效地滿足債權人的清償要求。破產財團代表說固然能解決代理說和職務說在許多問題上的矛盾， 但其本身仍然有一些缺陷：第一，迄今為止，未見各國立法及判例對破產財團法律地位的肯認。第二，破產管理人為破產財團的代表機關，那么，他的行為則為破產財團的名義實施，但是，無論在立法還是在實踐中，破產管理人始終還是以自己的獨立名義從事活動。第三，理論上，破產管理人作為破產財團的代表機關，他就有自己獨立的意思表示，但在實際中，破產管理人還是需要經過法院或債權人會議的同意，由此可見，理論中的破產財團的代表機關在實際施行中也捉襟見肘，實現的難度性很大，理論界也存在著爭議。

對我國破產法中破產清算組和破產管理人法律地位的理解

我國現行破產法規定的破產管理人是從破產清算組過渡而來的。首先對破產清算組法律地位進行充分的認識也是十分重要的。通過對《破產法（試行）》的全文進行解析，不難發現，我國的清算組是在破產清算程序中，負責接管、清理、變價、分配破產企業破產財產的機構。他屬于一個準司法機構，本質上屬于職務說的范疇。

1.《企業破產法（試行）》中破產清算組地位的理解

第一，《企業破產法（試行）》的規定更傾向于代表破產企業中破產人的利益，而不是債權人的利益，這就違背了在破產程序中需要體現的公正和獨立的原則，而這種原則的首要保證便是其產生的方式。對破產管理人的產生，各國的破產法表現出不同的方式，主要有：由法院選任；由債權人會議選任；由債權人會議選任為主，以法院選任為補充；由法院選任為主，債權人會議選任為補充。我國的《破產法（試行）》第24條規定：清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。清算組對人民法院負責并且報告工作。清算組這種產生方式體現了“委任 司法”的性質，同時也表明就破產法采用的是法院選任的方式。這和當時破產法制定的“國有企業拯救”的政治背景相關，更多地考慮如何適用國有企業改制的政治需要。

第二，舊破產法中對清算組成員的指定具有公法上的命令與服從的性質。清算組成員的指定完全不同于基于平等地位而產生的代理關系，他們一旦被法院依法指定，“清算組對人民法院負責并報告工作”，《破產法（試行）若干問題的意見》第50條規定：經指定，有關單位和有關人員不得推托或擅離職守。這都充分反映出法院在清算組指定上的命令的性質。

2.現行《破產法》中破產管理人法律地位的理解

為適應市場經濟體制建設與法制完善的需要，促進我國盡快融入世界經濟貿易體系，頒布統一的市場經濟模式的新破產法，是大勢所趨。在新破產法立法中，創建專業化、市場化的管理人制度，是對舊破產法清算組制度的一次重大改革，同時也是與國際破產制度接軌的一個良好開端。

第一，舊破產法中主要突出管理人的官方地位，而從新破產法的實質內容來看，較為強調債權人會議對管理人的選任、制約、監督等機制，使管理人的法律地位有較大變化，管理人更多地代表債權人的利益。但我國現行破產法中破產管理人的選任仍具有一定的“委任司法”的性質，同時，在對破產管理方面仍然存在缺陷。現行破產法第13條規定：人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。第15條又規定：自人民法院受理破產申請的，裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日，債務人的有關人員承擔下列義務：（一）妥善保管其占有和管理的財產。這兩條便出現了矛盾的地方，即人民法院受理破產案件申請后至破產申請前，破產管理人和債務人誰是管理破產財產的主體？這就存在了一定的爭議，出現了法律上的空白。第22條第2款規定，債權人會議認為管理人不能依法公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。筆者認為，新破產法中規定的人民法院指定破產管理人沒有體現出實際意義。要彌補上述中出現的法律上的空白，應當借鑒德國的臨時破產管理人的制度。根據德國破產法第21條規定：（一）在對申請作出裁判前，為預防債務人的財產狀況發生對債權人不利的變動，法院應當采取一切自己認為有必要的措施。（二）選任一名臨時支付不能管理人……臨時管理人收集和統一債務人的財產，避免了破產案件受理后首次債權人會議召開前，破產財產屬于無人管理的危險，最大限度地保全財產。臨時破產管理人的選擇，由債權人會議為主，法院輔助而產生。

點 睛

破產管理人從產生起就有其獨立的法律地位。要體現出專業性、中立性，而其獨立性不僅僅是相對于破產雙方當事人而言，而且相對于法院來講也要保持相當程度的獨立性。

對我國破產管理人法律地位的新認識

新破產法中破產管理人仍然存在很多的缺陷，如選任、資格認定、監督上都不完善，需要今后不斷地改進和完善。通過對我國兩部企業破產法的理解，可以得出我國現行破產管理人制度較之破產清算組是一個巨大的進步，但現行破產法中對破產管理人的法律地位的認定仍然存在不足。筆者認為，界定破產管理人的法律地位時，既要考慮國外破產法立法和理論上的經驗，也要充分認識到我國破產實踐的特殊性。

1.英美法系的信托制度

在理論上，大陸法系國家對破產管理人的法律地位會出現紛爭，究其原因，是因為法無明文規定。美國聯邦破產法典、英國破產法都直接對破產管理人的法律地位作出明文規定，如美國將破產管理人稱為“破產受托人”，在法律上具有獨立于法院之外的地位，其僅以受托人的名義為法律行為。這種制度實際上就是將財產上的信托關系引入到破產法中，從而有效地避免了理論上的爭議，英國破產法則將托管人視為公司的代理人。

信托在英美法中是一項獨特的財產法律制度，它是指委托人為了達到一定的目的，將財產移轉或者設定于他方即受托人（或稱信托人）；受托人以自己的名義進行法律行為，即為第三方即受益人管理或處分信托財產，受托人對自己的行為后果負責⑿。這種信托制度產生的信托人在法律地位上處于一種中立地位，既不僅僅代表委托人的利益，也不僅僅代表受益人的利益。信托制度的特征能很好地對此加以闡述，第一，信托有效成立后，受托人即從委托人處取得信托財產法律上的所有權。他可以自己的名義管理和處分信托財產，第三人也將受托人作為信托財產的權利主體而與之進行交易。第二，受益人享有信托利益，受托人僅僅為了受益人之利益而管理和處分信托財產，產生的信托利益，受托人必須向受益人交付。第三，為保證信托利益的實現，法律賦予受益人對信托事務一定程度的監控權。

顯而易見，英美法系的信托制度具有很強的合理性。首先，正確地處理了委托人、受托人和受益人三方主體的利益關系。破產管理人為受托人，債權人為受益人，破產財產為信托財產。受托人作為破產管理人可以其自身的名義從事法律行為，但受托人的獨立地位，基于法律的擬制，使他的法律地位更加明確。其次，破產受托人可以有效地履行對破產財產的管理職責，以達到破產目的。在英美法系中信托制度比較完備，權責明確，監督機制充分，這些都能促進受托人更好地對破產財產進行管理，最大限度地保護債權人的利益，達到公平合理地分配破產財產的目的。第三，大陸法系國家對于信托制度可以引進。因為大多數大陸法系國家目前都規定信托制度，在破產程序中，完全可以將破產財團作為信托財產，由破產受托人對破產財團享有財產權進行管理和處分。

2.信托受托人能較為全面地解決各種學說與法理的沖突

信托受托人能較為全面地解決種種學說與法理的矛盾，是十分值得借鑒的。

第一，與代理說比較，信托受托人既不代表債權人的利益，也不代表債務人的利益。它完全處于中立的獨立的地位行使自己的權利。代理說以破產管理人在破產程序中的任何行為，其后果均歸屬于破產人或債權人為核心體現，信托受托人以自己的名義實施法律行為，產生的后果自然由自己承擔。

第二，職務說與信托制度都認為破產管理人為破產財產的權利主體．破產程序中處于獨立地位，但破產管理人在破產程序獲得報酬，在訴訟程序中也能任原告或被告則與職務說相矛盾。信托受托人，卻可以使這一矛盾得到妥善化解。因為，委托人是為了受益人享有。

第三，破產財團代表說視管理人為破產財團的代表機關，但與此同時，承認破產財團代表說的前提就是要在破產立法及理論上承認破產財產的整體構成屬于破產財團，并具有人格化的主體地位，在信托制度下，信托受托人直接享有信托財產法律上的所有權，對于破產財產就認定為信托財產(破產財團)。法律上對受托人的法律地位直接給予完全獨立的性質，破產財產無需客體主體化。這樣，就很好地解決了破產財團代表說所存在的矛盾。

3.信托制度與我國破產管理人制度的比較

信托財產，將該信托財產再移轉給受托人，受托人則可以獨立名義上的交易，這種制度體現了一種私法上的自由。我國破產管理人仍由法院指定，破產財產也在法律上有嚴格的范圍規定，破產管理人對破產財產的作價、分配都有十分嚴格的要求和監督。信托制度十分靈活，能很好地適應市場經濟的需求。信托制度和我國破產管理人制度也有許多相同之處，如受托人屬于專門從事信托業務的人，對其專業性要求強，英美破產法中對破產受托人都有專門的資格條件規定。同樣，我國破產管理人必須由具有必要專業知識并取得專門職業資格的人員或機構擔任，并具體規定了例舉性的排除條件。縱上所述，將英美法系的信托制度引入我國的破產法，盡管會遇到種種困難，但破產管理人與受托人只要權利與義務規定相一致，我國同樣也可以實行信托制度，破產管理人就是破產受托人。

4.將我國破產管理人定位為破產受托人存在的障礙

通過對英美法系信托制度的認識和對信托制度與我國破產人制度的比較。筆者認為我國應當借鑒英美法系破產法的成功經驗，明確規定破產管理人的法律地位為受托人。之所以我國現行破產法未采取此種措施，究其原因主要是因為：第一，我國屬于大陸法系國家，對英美法系國家的某些法律制度存在質疑，況且此種法律制度的挑戰十分巨大。第二，傳統的“行政權力本位”的立法理念根深蒂固，轉變需要一個長期的過程。第三，信托制度的引入，將會直接影響整個破產法的結構修改的力度將會十分巨大。種種的阻礙會影響信托制度的引入，但在理論上，破產受托人能很好地解決因破產管理人的法律地位而產生的種種問題。雖然各國學者對破產管理人的法律地位有著不同的觀點，但一個基本的共識：破產管理人從產生起就有其獨立的法律地位。要體現出專業性、中立性，而其獨立性不僅僅是相對于破產雙方當事人而言，而且相對于法院來講也要保持相當程度的獨立性。當前，我國現行破產法中的破產管理人制度并沒能完全獨立，他的選任仍然依靠法院而產生。筆者認為，法院作為審判機關，應該以一種消極的方式中立地對待破產案件，法院更多地去履行監督破產管理人的行為，確保破產程序中各種行為的公正。

5.破產受托人制度的前景

我國引入破產受托人制度，更加符合破產法的價值目標和“債權人利益充分保護”原則的要求，是符合市場經濟發展的。

第一，企業的破產隨之帶來的便是各種復雜的問題，債權人始終處于程序中的弱勢地位。引入破產信托人，受托人理所應當地為受益人盡忠實、勤勉之責，有利于保護債權人的利益，與此同時又能體現公正的原則。

第二，我國與英美法系國家雖然身處不同的法系，但這并不能成為相互借鑒的障礙。我國現行的破產法制度仍與英美法系國家的破產法存在相似之處，如兩者都實行破產程序受理開始主義等。所有這些都為我國引進信托受托人制度奠定了一定的基礎。

第三，引進破產受托人制度，就可以建立以破產管理人為受托人的法律關系，受托人既可以獨立地履行職務，不受任何一方的控制，同時他又可以更好地在破產程序中體現公正獨立的原則。

第四，我國具備一些建立信托制度的基礎。與信托相關的法律法規在我國先后頒布實施，如2001年10月起實施的《中華人民共和國信托法》以及《金融信托投資機構暫行規定》。隨著經濟全球化的發展，各國法律的相互借鑒，我國信托制度的逐漸完善，相信在我國實行破產受托人制度是有可能性存在的。同時，這也能更明確地闡釋破產管理人法律地位的問題。

（作者單位：新疆阿克蘇地區中級人民法院）