公民有序參與司法審判的法理基礎及其制度建構
——基于“司法類型化”的探究

王　玉

(黑龍江省社會科學院，哈爾濱 150018)

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公民有序參與司法審判的法理基礎及其制度建構
——基于“司法類型化”的探究

王玉

(黑龍江省社會科學院，哈爾濱 150018)

摘要：基于司法類型化的理論進路，以德國遵守法律與政治分離原則的自治型司法，美國遵守法律與政治相融合的回應型司法為例，探尋了中國歷史語境中具有的壓制型司法的某些特征，以及我國現實語境中司法審判理論與實踐所面臨的問題與困境，并據此提出構建制度化的社會回應型司法理念。

關鍵詞：公民參與；有序參與；司法審判；司法類型化

對于司法類型化的理論劃分研究，自法社會學的開創者韋伯以來是眾說紛紜的，19世紀的韋伯所關注的是以歐陸法為代表的近代法律體系，在資本主義發展的社會條件下，韋伯根據體現在法律中的知識類型，即形式/實質、理性/非理性的標準進行分類組合，得出了形式理性法、形式非理性法、實質理性法以及實質非理性法的司法類型劃分。到了20世紀后半葉，昂格爾更系統地總結了近代法律秩序的特點和成就，提出了習慣法、官僚法和法律秩序三種司法的類型理論。諾內特、塞爾茲尼克劃分了法律的三類型論，分別是“壓制型法”、“自治型法” 以及“回應型法”。這三種類型的法的劃分是根據同一社會不同法律現象的工具性框架，其最終目標是按照理想型的方法建立法律類型，設定一個符合社會發展需要的規范性范式。從法制的進化過程看，“回應型法”的出現具有某種歷史必然性。

一、司法場域中的分離與融合：以德國、美國非職業法官為例

司法權與立法權、行政權兩種權力的關系格局受一個國家的歷史文化傳統、價值信仰、利益集團、政黨派別等外界因素的干擾和影響，而呈現出相互博弈的利益格局。以德國、美國的司法審判實踐為例我們不難發現，德國的司法權與立法、行政等國家權力界限較為分明，司法審判嚴格恪守法律與政治的分離原則，適用法律規范解決糾紛實際上某種程度構成對司法權力運作的限制，同時賦予了司法權力排除和拒絕外部干擾的權利保障。而美國司法權與立法、行政等國家權力并非完全地涇渭分明，司法審判可以超越法律規范和案件事實的束縛，法律與政治表現為某種融合的狀態，司法審判被要求回應社會的需求甚至最終影響公共政策的形成。

地處歐陸的德國是大陸法系的典型國家，通過《民法典》的制定和“法律科學”理論的專業性和抽象性，將廣大公眾的平民百姓排斥在了法律規則和法律理論之外。這種“科學”等級制的劃分和制定，也從根本上排斥了所謂“法盲”的普通人法治話語權的分享。受啟蒙思想以及法國大革命的影響，德國憲政格局中的立法與司法的關系與德國人的理性主義傳統是分不開的，“法典至上”的觀念以及法律人對“法律科學”的信仰，職業法官被要求嚴格地遵守法律，同時法官具有超越外界干預的某種自治性，在德國人的普遍意識形態中，在法律頒布之前實行政治乃至民主機制，法律頒布之后，法官應當嚴格遵守法律的規定。司法與行政的關系也受職業自治的影響，而表現為德國的法官會盡力迎合在其職業生涯中無處不在的行政權力的控制，對于贏得民眾的支持以獲取民主正當性會表現得較為消極。由此不難看出，德國的司法具有高度的自治性，司法審判嚴格恪守法律與政治的界限，理性主義、法典至上、法官的選任和晉升的職業標準等都保證了審判免受外界因素的不當干預，對于民意也保持一種較為謹慎的態度。但是同時職業標準的行政控制也限制了司法權力的運作空間，因此，德國的“自治型司法”表現出“以實體的服從換取程序自治”的某種屬性，這種法律與政治的分離在某種程度上決定了德國的司法權力結構中的非職業法官的類型選擇及其實踐效果。德國的非職業法官類型采用的是參審法官模式，一方面職業化的司法運作需要民眾參與司法審判以增強封閉的司法場域與社會的聯系和溝通，從而使司法權力獲取民主的正當性基礎。同時，另外一方面，國家權力難以對未在科層體系之內的非職業法官進行有效的規訓，若非職業法官擁有獨立的審判權力，對于裁判的結果發揮實質性的決定作用，則有違德國司法審判所秉持的法律與政治的嚴格區分。德國最終采用了參審法官模式，既可彰顯司法民主，又避免了非職業法官操控司法審判對于司法權力結構的侵蝕。

回應型司法的典型代表性國家是美國，美國采取能夠釋放出社會自我管理的自發力量手段，其回應性表現在政府為追求自我選定目標的公民提供一個支持性框架。美國人基于“司法機關為分立的三權中最弱的一個”的認識，充分意識到權力制衡的重要性，司法獨立以及法官的職位、薪俸等都得到相應的制度保障，法院能夠對立法、行政等政府權力機關的行為進行合憲性審查，但美國法院并非完全自主，司法部門對其經費來源沒有操控權，而且依靠立法機構撥款，法院的司法管轄權通常由成文法規定，法官必須遵守立法，但法院對立法的解釋權構成制衡美國政府制度的重要因素，法官進一步的司法解釋有時會直接導致對立法的修正。深受普通法傳統與經驗主義的影響，司法權在美國社會發揮著極其重要的作用，普通法傳統尊重民間社會規范，不通過遵循成文法而以流行的行為準則中尋求法律的強烈傾向。美國的司法運作不像德國等大陸法系國家那么嚴格恪守法律與政治的界限，司法審判能夠從容客觀地面對外界壓力，甚至介入公共政策以解決社會問題，具有濃厚的回應性特點。

公民參與司法審判對于回應型司法具有塑造作用，司法在法律發展以及回應社會需求方面發揮著解決司法正當性難題的首要任務，美國的法院主要通過糾紛解決實現法律發展和國家治理，那么如何來解決司法的正當性難題呢？這就決定了非職業法官在司法審判中的獨特意義，美國的陪審法官采用分工式模式，由于非職業法官在法律知識和技能上等各方面要依賴于職業法官，在整個案件的審理過程中，陪審團和法官有著明確的職能分工。相較于自治型司法的回應型司法，非職業法官握有相對較大的司法權力，但又由于普通法傳統的影響以及判例法的“一次一案”原則，司法判決的個案影響力一般也都在可控的范圍內。司法審判并不嚴格恪守法律與政治的界限，法律與社會的溝通深刻地影響著非職業法官的行為和表現。各種外界力量總是試圖通過利益博弈對司法運作施加影響。法官需要直面公眾的反應，對于被奉為“人民代表”的陪審員也普遍地表示尊重。

二、從歷史和現實語境中探尋中國司法審判理論與實踐的困境

中國古代社會,司法與行政相互混同，司法機關是從屬于行政部門的一個分支機構，屬于封建朝廷的職能部門之一。在中央和地方各級,皇權一統直接體現為司法行政合一,地方官也是同級司法審判官,司法斷案是地方官的主要職責之一。從維護等級制度的觀點出發賦予貴族官僚以各種特權，“刑不上大夫”的司法原則就是其典型的表現形式。刑訊逼供是中國古代歷代統治者實現其司法主張的重要審訊方式。一般是以口供來作為判案的依據，偏重口供，罪從供定的證據制度必然導致刑訊逼供，造成很多冤假錯案的產生。中國古代司法制度的發展史表現出了明顯的壓制性司法的特征，這種司法糾紛解決方式直接決定了我國古代封建社會法治的缺失以及人治思想的源遠流長。新中國成立初期，中國共產黨試圖完成實現“國家權力下沉”的政治任務*“國家權力下沉”是指從中央集權型權力秩序模式向地方層級分權型權力結構模式的變遷，作為一種權力秩序變遷的方式，國家權力下沉意指國家權力從中央向地方各級分流，用以構建一種中央與地方分權的權力配置機制，確保國家權力在政治體制內的各個環節達至均衡，避免國家權力過度集中而容易滋生腐敗。，并將國家權力延伸到基層社會，以此來確保共產黨執政的合法性，為改變中國傳統的國家與社會二元結構，調整民眾與國家的關系格局，以糾紛解決機制為主導的人民法院在這一過程中承擔著國家權力下沉的政治功能。因此，人民法院需要在基層社會的場域下實現一種所謂的“身體治理”*按照社會學的分析，國家權力的治理效果，由身體治理、技術治理、德行治理三個層面綜合決定。所謂身體治理，即在治理過程中，國家權力的載體始終“在場”。參見鄭智航：《新中國成立初期人民法院的司法路線——以國家權力下沉為切入點》，載于《法制與社會發展》2012年第5期，第81頁。。人民法院在基層社會進行身體治理的同時，在具體的司法活動中始終堅持“群眾路線”的方針政策，同時建立和發展了社會主義的人民司法制度。司法的群眾路線強調司法活動要直接響應群眾的要求，號召群眾直接參與法律實施的具體過程，追求一種司法的“廣場化”效應。人民法院建立和發展了一系列社會主義的人民司法制度，新中國成立初期強調司法的群眾路線，司法的專業化、職業化發展較為緩慢，由于人民法院忽視了“技術治理”的優勢以及“身體治理”存在的某種局限，使新中國成立初期表現為壓制型司法的某些特征。

當代中國司法作為一種軟實力，司法的權威性不再直接來源于刑罰與暴力，而是根源于論證和說理，這種論證和說理的表現形式首先體現在對主流意識形態和價值觀念的表達和認同，另外一方面也體現為對社會現實的一般期待和價值評判的回應。當代中國司法需要正視并創造性地利用傳統法律體系中的仍具有現實影響力的積極因素，通過司法體系自身的改革與創新，不斷地贏得社會的認同與維護。隨著司法改革的逐步深入推進，司法權的合理化、現代化在人事路線上表現為職業化、精英化，基于司法理性的邏輯使然，司法在邁向專業化和職業化的法治建設道路上，法律規則主義或者法律形式主義的理念可能更易為大眾所接受和認同。從理論上來講，現代式的法律規則主義或者法律形式主義是基于德國的概念法學，尤其是法律關系學說對客觀世界進行的理論抽象。概念法學的學術風格在理論上表述為注重概念和法典的內在邏輯體系，通常也就是所謂的理性主義精神，與此相適應的理性主義法律思維方法是一種以概念為中心的方法。概念法學在誕生之初就受到了一些學者的激烈批評，從法律形式和法律結構上說法典體系具有封閉性和抽象性，這一抽象的過程還要通過主體、客體和法律行為等概念來解釋人際關系和行為方式，在直觀的結點上就已經切斷了因果關系的鏈條，使人與人之間的相互關系得以淡化，忽視了一些相關且重要的社會因素，具有非常明顯的將人客體化的局限性。以法治的工具價值來反思法律規則主義或法律形式主義，由于其缺乏價值的判斷立場而對法律規則主義或法律形式主義持否定態度[1]。自治型司法的特征表現出強調程序自治，法律程序與其外界環境處于相對隔離的狀態，程序自身的展開過程某種程度上也是程序功能的實現過程。“自治”是一種明顯具有相對獨立性和自主性的社會治理機制，盧曼的法律自治理論的一個經典論述是法的“自我復制和自我生成”[2]，在我國現今旨在重塑司法公正的司法體制改革過程中，程序正義也備受關注，通過對程序正義的保障來實現實體公正的結果，但是同時中國司法程序確實存在諸多的“結構性缺陷”[3]。并且程序規則本身也不是自足自洽的完美系統，重構后的程序法自身就如何保證正當性與合理性尚需要進一步地論證，以及嚴格按照程序是否就必然會保證司法公正等問題都需要進行必要的研究和關注。法官機械的形式主義執法，只是一廂情愿的幻想，即使在倡導法律先存的民法法系國家，也并沒有成為事實[4]。簡單的規則主義和形式主義理念并不能解決中國目前司法所面臨的關鍵問題，所以，無論在理論還是實踐中，法律規則主義或法律形式主義存在諸多困境。

三、構建制度化的社會回應型司法

如何在司法與社會的雙向互動過程中來保證司法獨立與司法公正，制度化的社會回應型司法或許能夠成為當代中國司法的價值目標和努力方向。制度化的社會回應型司法理念并不排斥法律規則，而是從另一個側面強調中國的法治化道路要靠制度化的運作，只有制度化的司法運作才能夠從根本上防范結構性腐敗的發生。這種回應型司法理念的制度化不同于簡單的規則主義，在當代中國社會對于司法公正高度關注的情勢下，法律規則往往相對滯后于社會的發展變化，法律規則與社會發展之間存在著諸多矛盾現象，因此，司法關注社會的客觀情勢，回應社會發展的變化態勢，以權利意識、法治觀念和人文關懷等價值要素來有效的引導社會發展，將社會的一般價值認同作為司法裁判的考量，這不僅與中國傳統與現實的司法理念一脈相承，而且也是從西方的法治經驗中得到的當然啟示。在社會回應型司法的實踐當中，司法用以回應社會的是一種制度形式，更是制度背后所蘊含的社會普通價值判斷和融合現代價值的價值訴求和指向。在這樣的司法理念指導下，司法對社會現象通常采取一種積極的態度，而不是消極的仲裁者，司法在一定程度上以社會管理者的身份和角色參與糾紛的解決，這就從根本上與一般規則主義的立場相區別。從更為根本的意義上來講，制度化的社會回應型司法理念是對規則持一種實用主義立場的價值導向，它跨越了西方長期經歷的嚴格法律形式主義階段，直接指向具有后現代色彩的路徑選擇。卡多佐法官提出了“從社會效用中尋求解決辦法的對象而不是邏輯演繹”[5]。霍姆斯法官在他的《法律的道路》一文中也指出了這樣的觀點，試圖運用邏輯達到確定性是不可能的，因為確定性只是一種幻覺，在邏輯的背后，我們不得不去對相互競爭的利益理由的相對價值和重要意義進行判斷，他將這一判斷視為戰場，并指出，法律的組成部分在很大程度上取決于公眾意識習慣上的細微變化予以反思[6]。由此不難看出，兩位法官的觀點有著異曲同工之妙，亦即他們都認為法律最終是要以實現一定的社會目的為價值取向，而不是尋求邏輯上的自洽性，這就從一個側面要求法官對社會價值觀念作出應有的判斷，回應社會的需求同時作出司法裁判。司法程序自身具有兩面性，主要表現為封閉性與開放性，封閉性是指訴訟糾紛一旦進入到司法程序中就自然保持與外界相隔絕，處于相對封閉狀態的司法場域之內。開放性是指這樣一種司法樣態，經過法律技能和法教義學的整合，政策性考量、政治性判斷和以公眾輿論為主的相關信息等因素都將成為法官和法院裁判的影響性因素。由于法律條文所具有的模糊性與原則性的特點，法律規范文本與社會生活之間存在固有的張力，法律制度本身無法回避實效、空白的存在，法官在此基礎之上就既需要遵循制度又要突破制度的二元結構模式，法律實用主義在一定程度和范圍上來說能夠成為有效、合理的解決問題的方式。但是，同時我們也應當看到法律實用主義的主張所潛在的具有反形式邏輯的風險，過于盲目極端地推行法律實用主義可能會危及法治建設的根本，因此，只有通過設計必要的原則和制度來規范和制約法律實用主義的適用范圍，這個適用范圍本身就值得我們繼續深入地探討和研究。由于法律實用主義存在的客觀現實性，作為實然狀態存在的法律實用主義是否是一種當代中國司法所應當普遍適用的司法策略，以及是否放任四海而皆準都需要在具體的語境下進行充分的論證。

參考文獻:

[1]夏勇.法治是什么——淵源、規誡與價值[J].中國社會科學，1999，(4).

[2]吳澤勇.從程序本位到程序自治——以盧曼的法律自治理論為基礎[J].法律科學(西北政法學院學報)，2004，(4).

[3]謝佑平，萬毅.論司法改革與司法公正[J].中國法學，2002，(5).

[4][美]馬丁·夏皮羅.法院：比較法上和政治學上的分析[M].張生，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2005：177-220.

[5][美]本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯.北京：商務印書館，1998：75-76.

[6][美]霍姆斯.法律的生命在于經驗——霍姆斯法學文集[M].明輝，譯.北京：清華大學出版社，2007：217-218.

[責任編輯:陳晨]

收稿日期:2016-03-15

基金項目：黑龍江省哲學社會科學研究規劃青年項目(15FXC02)；黑龍江省社會科學院2015年度青年課題

作者簡介：王玉(1982-)，女，黑龍江哈爾濱人，法學研究所助理研究員，主要從事法理學、地方法治研究,吉林大學理論法學研究中心2012級法學理論專業博士研究生。

中圖分類號：D926

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0127-03

①Max Weber, on Law in Economy and Society 63-64(Max Rheinstein ed. & anno.,Edward Shils & Max Rheinstein trans.,1954);又參見鄭戈：《韋伯論西方法律的獨特性》，載《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版第75-80頁。