從美新自由貿易園區立法看中國自貿區立法的改進

2016-03-15 06:42:36馬敏

黑龍江省政法管理干部學院學報 2016年3期

馬　敏

(蘇州大學王健法學院，蘇州 215000)

馬敏

(蘇州大學王健法學院，蘇州 215000)

摘要：美國和新加坡是世界各國建立自由貿易園區的典型代表。美國以《對外貿易區法》為核心的法律體系和新加坡的《自由貿易區法令》都有各自突出的特點，為我國自由貿易園區的建設和立法提供了良好的借鑒。我國的自由貿易園區制度帶有創新性，現有立法不論是從形式還是內容上來看都存在明顯的問題，但突破了貨物貿易領域。國內的自由貿易園區立法除了應當體系化，還要對接國際標準，內化國際經貿規則。

關鍵詞：自貿區；對外貿易區；自由貿易協定；國際經貿規則

自由貿易園區(Free Trade Zones)的概念類似于《京都公約》解釋的“自由區”，是指在某一國家或地區境內設立的實行優惠稅收和特殊監管政策的小塊特定區域。我國盡管沒有接受“自由區”的相關內容，還是對《京都公約》“自由區”的內涵進行了大量借鑒[1]。自由貿易園區不同于世界貿易組織解釋的自由貿易區*主要是關貿總協定(GATT)1994第24條和服務貿易總協定(GATS)第5條的規定。，自由貿易園區是單邊的，自由貿易區是雙邊或者多邊的，必須將兩者區分開來，準確使用兩種不同的表述，將自由貿易園區叫作自由貿易區與國際慣例不符，也不利于立法的用語規范和法律的內部穩定。本文所稱的自貿區是指自由貿易園區。

世界上很多國家都相繼建立了自由貿易園區，且這股熱潮已經從歐美國家逐步轉向亞洲國家。美國無疑是世界經濟大國，新加坡也是一躍而起的亞洲發達國家，兩國在建立自由貿易園區的道路上積累的豐富經驗，尤其是日臻完善的自貿區立法，為世界各國探索建立自貿區制度提供了很好的借鑒。

一、美國和新加坡自由貿易園區的立法特點

(一)美國對外貿易區的立法層次

美國的自由貿易園區稱為對外貿易區(Foreign-Trade Zones)，在法律性質上屬于繳納關稅意義上的境內關外區域，除此之外，它屬于境內關內，且這個“關”指的是一般關稅法律適用的范圍*《聯邦行政法規》(CFR)第19卷第146.1明確規定，“海關關境”是指美國一般關稅法律所適用的美國領土。。我國很多學者主張對外貿易區是境內關外的典型代表，這個“關”指的是海關法律適用的領域，這種理解存在誤區。事實上任何一國的海關法律制度的范圍都遠遠大于關稅法律制度[2]。對外貿易區與《京都公約》中的“自由區”在法律性質上存在一致性，兩者都是在繳納進口稅費的環節上被視為在關境之外，在主要條款上也完全保持一致。對于繳納進口稅費之外的其他海關監管制度是否仍然適用于各締約方的自由貿易園區，《京都公約》并未作出強制性規定。

美國設立對外貿易區的做法與國際慣例相符，都是先立法后設區[3]。1934年5月29日美國國會通過了《對外貿易區法》，1936年美國才成立了第一個對外貿易區，1991年對外貿易區委員會又制定了《對外貿易區條例》，對《對外貿易區法》的實施進行了具體的細化，也為對外貿易區的管理起到了很大的輔助作用。1934年《對外貿易區法》是對外貿易區的聯邦專門立法，被編入《美國法典》第19卷“關稅”第1A章第81a條至81u條，內容涉及對外貿易區的設立、設區的申請和批準、委員會的規則制定、設施維護等,該法本身也是海關法律。其他適用于對外貿易區的海關法律還有《美國法典》第18卷“犯罪與刑事程序”第541～552條。除該聯邦法律外，適用于對外貿易區的還有聯邦法規。《聯邦行政規則法典》中涉及對外貿易區的內容有第15卷“商業與對外貿易”第400部分，該部分主要規定的是對外貿易區委員會的權力及其限制；還有第19卷“關稅”第146部分，內容主要涉及貨物進入[4]。判例法也是對外貿易區的法律淵源，目前對依據對外貿易區法和海關法提起的訴訟有專屬管轄權的是美國國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院，法院判例有效地填補了《1934年對外貿易區法》的立法空白。對外貿易區立法主要依據的國際法是海關國際條約，其中最重要的就是《京都公約》，該公約在美國的適用主要采取的是“立法轉化”的方式，反過來其實也可以說是美國對外貿易區制度對國際法的滲透。雖然美國在全球化進程中的主導地位逐漸下降，新興經濟體和發展中經濟體在世界貿易格局中的地位越來越重要[5]，但美國法還是迅速地在全球范圍內傳播，在國際海關領域就表現為自貿區制度。

從法律體系構成來看，美國對外貿易區的立法已經形成了以《對外貿易區法》為核心、以判例法為重要補充、以海關國際條約為標準框架的法律體系，對中國自貿區立法無疑有宏觀和整體層面上的借鑒意義。

(二)新加坡自由貿易園區的法律制度

2012年全球金融中心指數排名中新加坡位列第四，全球競爭力指數排名居全球第二。全球超過90%的貨物可以自由進出新加坡而不需要繳納關稅，應稅貨物只有酒類、煙草產品、石油產品以及車輛等四大類[6]。新加坡作為以轉口貿易為導向的國家，其經濟的迅速發展離不開國內自由貿易園區建設以及相應的法律保障。

新加坡國內自貿區是依據1965年新加坡《自由貿易區法令》(以下簡稱《法令》)和1969年新加坡《自由貿易區條例》的規定，在新加坡海港碼頭或機場附近建立起來的。《自由貿易區法令》共分為七個部分24條，重點是第二和第三部分。第二部分有關自貿區允許開展的經營活動(第5至第10條)，規定了自貿區內貨物的處理、制造貨物的條件、關稅的計算、零售貿易和使用消費應稅貨物以及制造行為的限制。第三部分有關行政機關的職責和功能(第11～14條)，規定了行政機關提供相關設施、排除貨物和經營、提交年度報告等內容[7]。該職責和功能部分的規定很詳細，體現了政府作為管理機關和服務機關雙重身份的特點。此外，新加坡《自由貿易區條例》的頒布細化了《法令》的部分內容。《自由貿易區條例》主要有7條，規定了安保問題、行政機關提供設施的補充說明、非法建筑物的類型、不可轉移的應稅貨物、記錄保存、人員出入等。

新加坡自貿區的建立為轉口貿易發展發揮了極大的促進作用，《自由貿易區法令》和《自由貿易區條例》作為新加坡管理國內自貿區的主要法律文件，為自貿區的發展乃至整個城市國家的經濟發展提供了制度保障。

(三)美新自由貿易園區立法比較

比較美國和新加坡的自由貿易園區的立法形式和內容后，不難看出兩者在形式上差異較大。美國的自貿區立法有成熟的體系，從制定法到判例法，從國內法到國際法，立法層次分明；而新加坡的自貿區主要立法是《自由貿易區法令》和《自由貿易區條例》，立法構成相對單一。立法形式差異源于兩國法律傳統的區別，盡管兩國都是英美法系國家，但在立法習慣上還是存在諸多不同。從美國和新加坡的自貿區立法內容上看，兩者都只涉及貨物貿易，兩者的核心法律都對與貨物貿易有關的出入監管、存儲、稅收、基礎設施等內容進行了詳細的規定。美國立法比較特別的是，其設立了專門的對外貿易區委員會制度，該委員會對自貿區的準入、行政規章和規則的制定擁有廣泛的權力。從法律性質來看，對外貿易區委員會是商務部的“部內獨立”機構，擁有完整的立法、司法和行政的綜合職能，也是全面的自貿區準入主體。

二、中國自由貿易園區的主要立法問題

對比“自由區”的內涵，我國實際上還沒有建立完全意義的自由貿易園區。我國現有的四個自貿試驗區范圍遠遠超過我國的海關特殊監管區域，自貿區不僅是海關特殊監管區域的新類型，還是對海關特殊監管區域的整合升級。我國的海關特殊監管區域有自己的法律框架，但是基于自貿區更為復雜的內容，原先的《海關法》等法律法規未必能直接適用于自貿區的全部范圍。在現有法律缺失的情況下，中國自貿區要創新立法將面臨諸多問題。

(一)立法形式分析

1.核心法律的缺失

我國自貿區地方立法豐富，但缺乏高位階的核心法律，反觀美國和新家坡的自貿區立法都有核心法律發揮作用。有學者將地方人大制定的《自貿區條例》視為“基本法”，單從法律位階的角度就無法解釋這一觀點。只能說在現有法律還不完善的情況下，地方《自貿區條例》在當地自貿區可以暫時充當“基本法”。《自貿區條例》對于中央立法權限范圍內的事項在國務院批準的《總體方案》的范圍內進行細化規定，而對地方的行政管理體制進行“先試”規定。就《自貿區條例》的內容而言并沒有僭越的地方，但將《總體方案》作為地方立法制定的依據和標桿，難免招惹非議。我國四大自貿區地方立法各自依據的《總體方案》均是由國務院批準實施，并不是由國務院制定。自貿試驗區先行先試的事項屬國家事權，未經國務院批準，地方政府無權涉足，而國務院批準《總體方案》意味著國務院將屬于中央政府的部分事權有條件地劃歸省級或者直轄市人民政府[8]。自貿區《總體方案》由商務部和地方政府共同制定，從法律位階來看，《總體方案》屬于部門規章或地方政府規章。但《總體方案》經過國務院批準實施，也可以將制發主體理解成國務院，則《總體方案》的性質可以上升為行政法規，其法律效力又似乎高于部門規章或地方政府規章，但是效力能否高于地方性法規也即《自貿區條例》，本身就存在疑問。因此，《總體方案》不應當成為《自貿區條例》規定事項的權力來源，《自貿區條例》本身也不可能成為基本法。況且，現有的四個自貿區各有適用于自貿區的《總體方案》，其法律位階至多是行政法規，不可能作為核心法律。

2.關于“法律暫停實施”的授權依據不足

2013年8月和2014年12月，全國人大常委會分別通過了《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》和《關于授權國務院在中國(廣東)自由貿易試驗區、中國(天津)自由貿易試驗區、中國(福建)自由貿易試驗區以及中國(上海)自由貿易試驗區擴展區域暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。兩項《授權決定》分別授權國務院在上海、廣東、天津和福建自貿區內對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整三資企業法和《臺灣同胞投資保護法》規定的行政審批事項，共涉及12條規定*《臺灣投資同胞保護法》第8條第1款涉及的行政審批事項僅納入廣東、天津、福建自貿區和上海自貿區擴區范圍的《授權決定》，在上海自貿區原區域內并沒有暫停實施。。所謂“暫時調整”相關規定，實際上就是“暫停適用”相關規定，縮小了部分法律中部分規定的適用范圍，也即對中國四個自貿區范圍內外資進入的行政審批賦予了三年的程序性特權。

構建自貿區法律體系的初期，各項制度的缺乏決定了我國自貿區需要在立法方面“先行先試”，這種實踐創新并無不可，只要可以找到法律支撐。學者們對全國人大常委會的這一授權行為合法性進行爭論的焦點實際上是授權主體的權力來源。有學者認為無論是從形式上將全國人大常委會授權國務院暫時調整實施法律視為行使決定權，還是從內容上將其視為行使立法權，其均能夠從現行憲法中獲得相應的支持。但獲得合憲性支持后仍需在法律層面尋找具體的行為依據[9]。根據《立法法》第9條的規定，全國人大常委會可以授權國務院對尚未制定法律的部分事項制定行政法規。但顯然“暫停適用”的決定不屬于授權立法的范圍，充其量是對法律實施范圍的立法修改。而全國人大常委會修改全國人大制定的法律尚須符合憲法規定，將此項法律修改權授予國務院，被授權的主體資格存在疑問。

2015年新修改的《立法法》為這一行為合法性依據的爭論帶來了新的契機。新增的第13條規定，“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定”。如果原先全國人大常委會的兩次授權行為能從《憲法》和《立法法》找到合法性依據，那第13條只能理解為是一種明確性的規定；如果兩次授權行為不合法，那新增的這條就是一種授權性的規定。不論作何種理解，其實都是在圍繞修改后的《立法法》第13條的立法目的進行揣測，根據法不溯及既往的原則，如果兩次授權行為不合法，第13條仍然不能賦予新法實施前的《授權決定》以合法性。對于四大自貿區日后的實踐和新的自貿區準入后出現的問題，全國人大及其常務委員會可以決定就特定事項在一定期限內暫時調整或者暫停適用相關法律規定。

(二)地方立法過于原則

上海、天津、福建和廣東的《自貿區管理辦法》分別于2013年和2015年通過并實施，制定主體為直轄市或者省級人民政府。而到目前為止，只有上海市和天津市通過了《自貿區條例》，分別自2014年8月1日和2015年12月29日起施行。值得注意的是，天津《自貿區條例》施行的同時，廢止了2015年通過的天津《自貿區管理辦法》，而上海自貿區則是《自貿區條例》和《自貿區管理辦法》并用。根據《立法法》，《自貿區條例》的效力顯然高于《自貿區管理辦法》。目前，中國自貿區的數量只是暫時的，已經有很多省市在申請批準建立新的自貿試驗區。現在的四個自貿區各自有《條例》和《管理辦法》，如若以后自貿區出現地域上的重疊，必然會出現地方立法的效力沖突。

上海、廣東、天津、福建四個自貿試驗區目標類似，但側重點有所差異，注重發揮地區優勢、突出區域特色。但也要防范地方保護，謹防自貿區與周邊地區發展水平的差距加大，自貿區的最佳發展狀態應當是在初期形成“虹吸效應”，而在后期形成經濟效益的“溢出”。從全球范圍內自貿區發展的經驗看，很多都通過增強“后向聯系”，促進了腹地經濟的發展，如韓國馬山自由貿易園區。四個自貿試驗區各自探索差異化的發展戰略，可以形成互補和聯動效應，提升我國整體自貿區制度的層級。專門適用于各個自貿區的地方立法，在內容上允許有區域差異，但還是應當有統一的標準作為法律界限，確定這一法律界限要依靠核心法律的構建，《自貿區條例》和《自貿區管理辦法》只能是對核心法律的細化和補充，而不能在“法無禁止”的范圍內干涉中央立法權限。

三、對中國自由貿易園區立法的啟示

(一)立法的體系完善

立法體系的完善并不簡單指法律位階的填補，也包括立法內容上的相輔相成，形成至上而下、詳細健全的法律體系。我國沒有加入《京都公約》，并不代表我國建設自由貿易區不需要參考該重要的國際海關條約，任何國家建設自貿區都不可能只考慮本國情況。從一定意義上來說，尚不接受“自由區”制度對我國目前的立法創新有所裨益。美國和新加坡的自貿區制度只涉及貨物貿易，而我國的自貿區無疑是新型自由貿易園區，不僅涉及傳統的貨物貿易，還涉及服務貿易、金融、投資、航運等領域。不論是從經營范圍還是復雜程度都遠超世界其他國家的自貿區，已然成為一個新型的社會系統。解決這些領域的問題不能簡單依靠立法，還需要設立與“對外貿易區委員會”性質相似的獨立機構。目前，國務院和地方政府將本該屬于專門獨立機構的職權進行了劃分，基于兩者上下級的從屬關系，難以客觀中立地行使立法、行政和司法職能。總之，自貿區法律建設是一個系統工程，需要中央統一頂層設計，地方立法進行協調，另外，獨立的機構是具體實施法律法規必不可少的。

(二)立法的國際對接

當今世界的經濟發展模式是經濟全球化和區域經濟一體化并行，引領經濟全球化的國際主體無疑是世界貿易組織，而符合關貿總協定的各種自由貿易區則是區域經濟一體化的代表。中國的自貿區法律建設首先必須要遵守國際經貿規則，尤其是WTO規則；同時自貿區作為撬動新一輪改革開放的支點和平臺，要想推動中國與世界其他國家建立自由貿易區，也必須以區域貿易協定的投資和貿易自由化標準為我國完善立法的高標準和高要求。

1.遵守WTO貿易規則

WTO自成立以來，其依靠完備的法律制度和爭端解決機制為各國多邊貿易體制的有效運行作出了巨大的貢獻。2013年中國超越美國成為世界第一大貨物貿易國。此外，中國的加工貿易模式使中國維持了巨大的貿易順差，成為世界最大貿易順差國。這些成就離不開新一輪的經濟全球化、貿易和投資自由化。2001年入世以來，我國按照入世承諾逐年下調進口關稅，截至2010年這些承諾已經全部履行完畢，標志著我國貿易自由化程度上升到新的層次。WTO規則是各國政府和企業都必須遵守的硬性要求，違反這些規則產生的貿易摩擦和爭端將使違規一方陷入被訴的困境。《世界貿易組織協定》、貨物貿易、服務貿易以及與貿易有關的知識產權等各個領域的法律文件都遵循一定的基本原則，包括最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則等[10]。我國制定法律、行政法規，地方各級制定地方性法規、地方政府規章等規范性文件時，都應符合《世界貿易組織協定》以及各項WTO規則。我國因加入WTO必須承擔的各項義務，包括入世承諾，都應當全面遵守。因此，我國在建設國內自貿區法律制度時也必須遵守這些基本規則，這涉及國際條約的轉化。

2.試驗自由貿易協定標準

盡管世貿組織沒有直接對自由貿易園區作出規定，但國內自貿區的立法也必須考慮“自由貿易區”內涵。十幾年來，多哈回合談判循環往復、屢屢受阻，發達國家與發展中國家始終難以就削減貿易壁壘達成一致的結果，發達國家亟須尋求更小更直接的平臺解決貿易問題。在這樣的背景下，自由貿易區因可以滿足少數國家不同的利益需求而迅速建立起來，例如北美自由貿易區(NAFTA)和中國東盟自由貿易區(CAFTA)。截至2016年1月12日，經過WTO備案的區域貿易協定共有279個，多數涉及貨物貿易和服務貿易兩大領域，且絕大多數類型為自由貿易協定*參見WTO網站：http://rtais.wto.org/UI/PublicAllRTAList.aspx，2016年1月16日訪問。。目前,“跨太平洋戰略經濟伙伴協定”(TPP)的談判已經結束，中國并未參與該協定的磋商，且短期內不會有加入的可能。中美雙邊投資協定的談判也已歷時七年，中日韓自由貿易協定、區域全面經濟合作伙伴關系協定的談判也進行得如火如荼。中國自由貿易園區的立法應當對這些區域貿易協定有所借鑒，盡管這些雙邊或多邊協定涉及貨物貿易、服務貿易、投資等多個領域和多項“21世紀經貿”議題，其中包含的國際貿易投資規則不一定能直接被我國接受，但自貿區的立法在WTO框架內仍可以對這些新的經貿規則進行試驗。

新一輪工業革命正在叩響中國的大門，發達國家已經具備了條件，并對我國現行的產業體系與制造業發展產生了重大影響，可能導致新型制造業重新流回發達國家，破壞我國以依賴出口為主的先行制造業體系。我國有必要依托自由貿易園區和自由貿易區為“試驗田”完善產業體系并且實現產業結構升級。我國的服務業相對于制造業發展緩慢，既然自貿區制度設計已經超出了傳統的貨物貿易，擴展到了服務貿易，乃至是投資、金融等領域，我國更應當借此機會不斷優化貿易結構，迅速擴張對外貿易和國際投資規模，縮小同發達國家的差距，進一步影響世界貿易格局的變化。

四、結語

美國對外貿易區和新加坡自由貿易園區走在世界前列，且都遵循先立法后設區的國際慣例。美國自貿區立法的突出特點是體系健全，形成了以聯邦法律為核心、判例法為補充、國際條約為框架的結構，這離不開英美法的法律傳統。而新加坡作為城市國家，其貿易區的目的很明確，就是迅速拉升以轉口貿易為導向的經濟，其自貿區立法雖然形式相對簡單，但是內容詳盡。兩個發達國家的自貿區法律制度無疑能為我國探索自貿區的新型立法提供借鑒。我國自貿區現有立法主要依靠地方政府和人大常委會，在“先行先試”的基礎上難免有諸多問題，但不可否認我國的自貿區制度涉及其他國家自貿區沒有涉及的領域，也注定我國的自貿區會是升級強化的新型自由貿易園區。我國進行自貿區立法時，應當首先考慮制定核心法律，然后在參考“自由區”制度的基礎上構建體系完備的法律制度。另外，我國必須遵守WTO國際規則，世界自由貿易區的新規則，我國目前可能尚不能直接納入自貿區立法，但也有參考價值。

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[責任編輯:鄭男]