附條件不起訴制度的理解與適用

蔣　毅

(重慶市江津區人民檢察院,重慶 402260)

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附條件不起訴制度的理解與適用

蔣毅

(重慶市江津區人民檢察院,重慶 402260)

摘要：附條件不訴制度是近年來司法體制改革的產物，體現了教育、感化、挽救未成年人的刑事政策，由于附條件不訴制度在相對不訴的基礎上發展起來的，所以兩者的適用既有聯系，又有區別。在司法實務中，如何正確理解和適用附條件不訴制度，真正發揮教育、感化、挽救未成年人的作用，需要從量刑情節、條件適用等方面認真理解和把握。

關鍵詞：附條件不起訴；未成年人；相對不訴；監督考察

一、附條件不訴制度的現實意義

附條件不訴制度作為近年司法實踐探索的結晶，納入了修改后的刑事訴訟法，說明其制度的價值得到了立法者的肯定和認可，這種制度設計的模式和理念彰顯了司法對未成年人的保護，具有積極的意義和作用。

1.在未成年人犯罪領域，拓展了檢察機關的不起訴裁量權。雖然我國采取的是起訴便宜主義，就是說檢察機關對案件是否起訴有一定的裁量權，如對犯罪情節輕微、危害不大的可以做不訴處理，但其尺度的把握卻是敏感話題，現在明確規定對未成年人犯罪做附條件不訴可以放寬到判處一年以下有期徒刑的案件，擴大了不訴的裁量范圍，有利于對未成年人的司法保護。

2.有利于指導司法實踐。在附條件不訴制度出臺以前，兩高對未成年人犯罪多次發布相關文件，指導刑事檢察和刑事審判工作，由于法律沒有規定，對未成年人犯罪案件，是通過適用緩刑來體現從寬，然而緩刑和附條件不訴是有區別的，主要顯現在對未成年人就業、參軍等方面，如公務員法明確規定因故意犯罪受過刑罰處罰的，不得錄用為公務員，緩刑的適用限制了未成年人今后的發展，但附條件不訴就不是刑罰處罰，因此附條件不訴制度體現了對未成年人的關懷和愛護。如上海市浦東新區人民檢察院2005年下半年以來， 40名附條件不起訴的未成年人順利升學或就業，回訪表明，被附條件不起訴人悔罪表現明顯，無一人重新犯罪[1]。

3.間接規范了相對不訴的適用。司法實務中，為了體現寬嚴相濟的刑事司法政策，對未成年人犯罪案件的不訴條件往往把握在可能判處三年有期徒刑以下的案件，擴大了不訴的適用范圍。這次法律雖然直接規定的是附條件不訴案件，但相對不訴的適用條件明顯要嚴于附條件不訴，因此相對不訴的使用要更加規范。

二、附條件不訴和相對不訴的區別

附條件不訴和相對不訴都是處理未成年人案件的兩種方式，雖然附條件不訴是相對不訴的特殊形式，但法律對附條件不訴作了特定的規定，從而區別兩者的不同。

其一，從行為的社會危害性看，附條件不起訴的行為人的社會危害性要大于相對不訴，附條件不起訴是可能判處一年有期徒刑以下刑罰，也就是說，行為人的行為需要追究刑事責任，而相對不訴的前提條件是行為人的行為不需要追究刑事責任或是免予刑罰處罰，是否需要追究行為人的刑事責任是相對不訴和附條件不訴的本質區別，既然相對不訴是行為人免予承擔刑事責任，就說明相對不訴行為人的行為的社會危害性要小于附條件不訴的犯罪。

其二，從司法實務角度看，相對不訴的案件，即使起訴至法院，作出的判決也是宣告有罪，免予刑罰處罰，就是說罪不及刑；而附條件不訴，如果起訴到法院，既可能判處有期徒刑或拘役等執行刑，也可能判處緩刑，決不會作免責處理。

其三，相對不訴是檢察機關對刑事案件的終局處理，是檢察機關不起訴的一種，而附條件不訴如同緩刑不是獨立的刑種一樣，它不是一種不訴方式，也不是對案件的終局處理。在國外，附條件不訴又稱暫緩起訴或起訴猶豫，是指檢察機關從刑罰特別預防的角度, 綜合案件情況尤其是犯罪人的情況、犯罪人犯罪后的表現, 認為以暫不提起公訴為宜的, 可以暫緩提起公訴, 并為被暫緩起訴人設定相應的義務, 如果被暫緩起訴人在法定的考驗期間內, 沒有違背法定義務, 那么考驗期限屆滿, 檢察機關就作出不起訴決定; 如果違背義務, 檢察機關則立即提起公訴[2]。目前世界上實行暫緩起訴的有日本、德國、荷蘭及我國臺灣地區。

其四，附條件不訴與相對不訴相比，對犯罪嫌疑人有更強的約束與懲戒性質[3]。附條件不訴的行為人要在考驗期內，接受相應的矯治和教育。按照規定，在附條件不起訴的考驗期內，由人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監督考察。未成年犯罪嫌疑人的監護人，應當對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監督考察工作,而相對不訴的行為人則不需要。

其五，檢察機關的附條件不訴有排他管轄權。2014年4月，全國人大常委會對《刑事訴訟法》第271條作出立法解釋：人民檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴的決定以及考驗期滿作出不起訴的決定以前，應當聽取被害人的意見。被害人對人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可以向上一級人民檢察院申訴，不適用《刑事訴訟法》第176條關于被害人可以向人民法院起訴的規定。附條件不起訴排除法院的自訴管轄權。而相對不訴無此規定。

此外，兩者在適用對象和范圍上有區別，附條件不訴僅適用未成年人，范圍是刑法第四章、第五章、第六章規定的犯罪，而相對不訴則無此限制。

三、相對不訴和附條件不訴的量刑情節適用

雖然附條件不訴和相對不訴有明顯的區別，但二者的適用卻并非涇渭分明，有的辦案人員甚至認為二者是一回事，這一方面是因為附條件不訴是近年來司法體制改革的產物，各地適用附條件不訴并無統一的標準和規定，另一方面是因為附條件不訴的最終結果是相對不訴，因此就形成了適用中的模糊地帶。然而，二者適用畢竟存在本質的區別。

首先，適用相對不訴的量刑情節要嚴于附條件不訴。因為附條件不訴在犯罪事實和情節、主觀惡性等方面要重于相對不訴[4]。通常來說，相對不訴的行為人應具有法定的應當型從寬情節，如防衛過當、脅從犯、犯罪后自首又有重大立功表現的等法定的應當減輕或免除處罰情節，而不僅僅是可以型犯罪情節，如未遂犯，可以型情節同應當型情節相比，可以屬于自由裁量的尺度范圍，只表明有從寬處罰的可能性，它還需要與行為的社會危害性、犯罪后果和人身危險性等犯罪事實進行綜合評估，應當是必須，表明沒有選擇的余地和空間，因此，當案件不具備法定的應當從寬處罰情節，就不能作出相對不訴，而應考慮附條件不訴。

其次，相對不訴的行為人應具有法定的免除處罰情節，雖然刑法規定的犯罪情節往往是多功能量刑情節，但它必須包含免除處罰情節，如果說沒有免除處罰情節，就不能適用相對不訴。如未成年人犯罪，刑法規定是應當從輕或減輕處罰，并沒有提及免除處罰，我們在辦理未成年人犯罪案件時，倘若行為人沒有其他法定的從寬情節，顯然不能作出相對不訴，而只能作出附條件不訴。2013年12月，最高人民檢察院制定的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》指出，依照刑法規定：被脅迫參與犯罪的；犯罪預備、中止、未遂的；在共同犯罪中起次要或者輔助作用的；系又聾又啞的人或者盲人的；因防衛過當或者緊急避險過當構成犯罪的；有自首或者立功表現的等不需要判處刑罰或者免除刑罰的未成年犯罪嫌疑人，一般應當作出不起訴決定，而對于未成年人實施的輕傷害案件、初次犯罪、過失犯罪、犯罪未遂的案件以及被誘騙或者被教唆實施的犯罪案件等，情節輕微，犯罪嫌疑人確有悔罪表現，當事人雙方自愿就民事賠償達成協議并切實履行或者經被害人同意并提供有效擔保，符合刑法第37條規定的，人民檢察院可以依照刑事訴訟法第173條第二款的規定作出不起訴決定。司法解釋明確規定，在有不需要判處刑罰或者免除刑罰的情況下，檢察機關不能作出附條件不訴，只能作出相對不訴。

再次，如果行為人的行為符合相對不訴條件，就只能作相對不訴，而不能作附條件不訴。2012年10月，最高人民檢察院出臺的《關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》指出，對于既可相對不起訴也可附條件不起訴的，優先適用相對不起訴。2013年4月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，盜竊公私財物數額較大，行為人認罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰;必要時，由有關部門予以行政處罰:具有法定從寬處罰情節的;沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的; 被害人諒解的;其他情節輕微、危害不大的。根據司法解釋規定，構成盜竊罪的未成年人，如果能積極退贓、退賠，且取得了失主的諒解，那么依法可以相對不訴。再如刑法規定沒有造成損害的中止犯，應當免予刑罰處罰，在這樣的情形下，對行為人就只能作出相對不訴，而不是附條件不訴。同時，附條件不訴的行為人還必須具備接受矯治教育條件，因為矯治教育是不訴條件的組成部分，檢察機關進行社會調查時，要把是否符合矯治教育納入調查內容，如行為人沒有這種條件，就不能考慮作附條件不訴。

最后，雖然附條件不訴的刑罰條件是可能判處一年以下有期徒刑，但這是必要而非充分條件，在司法實踐中，附條件不訴即使符合法定條件，還必須考慮被害人的感受，因為就刑事訴訟而言，被告人人權和被害人權益保障都是非常重要的，附條件不訴從立法而言，是給予未成年的犯罪嫌疑人一個改過自新的機會，但不要忽視被害人權益的保障，尤其被害人也是未成年人時，如果行為人不賠償損失，賠禮道歉，請求被害人諒解，不積極面對和修復受損的社會關系，消極逃避，而被害人也不同意，就不能作出附條件不訴。

四、附條件不訴和緩刑的司法適用

按照法律規定，附條件不訴的刑罰條件是可能判處一年以下有期徒刑。由于是宣告刑而非法定刑，刑訴法草案中，就有建議，一年以下有期徒刑的刑罰設置條件有點苛刻，應放寬至三年以下有期徒刑[5]，所以緩刑和附條件不訴適用尺度的如何把握是客觀現實問題。首先，刑罰適用區間不同。對未成年人，如果所犯罪行最低法定刑是三年以上，那么就可能適用緩刑。只有所犯罪行適用三年以下有期徒刑，才可能適用附條件不訴。其次，身份不同。附條件不起訴的行為人在不訴考驗期間，是犯罪嫌疑人，依法享有公民的正當權利；而緩刑的行為人在緩刑考驗期間是罪犯，不但要進行社區矯正，有的還要遵守禁止令的規定。再次，附條件不訴和緩刑雖然都有考驗期，但前者行為人的社會危害性應當輕于后者，附條件不訴的最終結果是罪不及刑的相對不訴，是無罪處理方式，而緩刑的結果是免予刑罰執行，是一種有罪處理，對違反考驗期規定，兩者處理也大相徑庭，附條件不訴案件是提起公訴，法院審判時依然可能判緩刑，而判緩刑的是撤銷緩刑，執行原判刑罰。最后，附條件不訴的犯罪嫌疑人接受的矯治教育和緩刑罪犯接受的社區矯正性質不同，前者屬特殊教育方式，后者是刑罰執行方式。

五、如何適用附條件不起訴的條件

既然附條件不訴是為貫徹教育為主、懲罰為輔的原則而設置的，那么司法實務中，根據案件性質，條件的選擇適用就需要考慮。對此，《人民檢察院刑事訴訟規則》第498條對刑事訴訟法的矯治和教育作了細化：完成戒癮治療、心理輔導或者其他適當的處遇措施；向社區或者公益團體提供公益勞動；不得進入特定場所，與特定的人員會見或者通信，從事特定的活動；向被害人賠償損失、賠禮道歉等；接受相關教育；遵守其他保護被害人安全以及預防再犯等。上述條件如何有的放矢，發揮作用，必須做到以下方面：

首先，條件要做到三個結合。一是要與案件事實、犯罪情節和危害后果等相結合，條件要有利于矯治犯罪，促進行為人悔過自新。附條件行為人對社會造成了危害，修復損害的社會關系，減少、降低或消除危害后果是行為人應承擔的客觀義務，這也是有悔罪表現的最客觀、最直接的體現。事實上，即使所附條件沒有這些內容，根據案件的犯罪事實和客觀情況，行為人也應當履行這樣的義務，以減輕或免除處罰。二是要與未成年人的家庭情況和成長環境相結合，這樣才能有針對性地制訂幫教措施，提高幫教效果。三是要與年齡特征和性格性別相結合，即使是一個家庭的孩子，性別、年齡、性格等因素的差異都可能會導致條件適用的不同。條件要注重因人而異，切忌成為千篇一律的公文格式，令人無所適從。其次，條件要符合教育、感化、挽救的方針。要加強對接受矯治的未成年人道德、法制和心理教育，預防未成年人犯罪法明確規定對未成年人應當加強理想、道德、法制和愛國主義、集體主義、社會主義教育。對于達到義務教育年齡的未成年人，還應當進行預防犯罪的教育。增強未成年人的法制觀念，使未成年人懂得違法和犯罪行為對個人、家庭、社會造成的危害，違法和犯罪行為應當承擔的法律責任，樹立遵紀守法和防范違法犯罪的意識。此外，心理輔導和矯治也很重要，青春期的少男少女心智發育尚不成熟，對外界充滿好奇，缺少是非鑒別能力，往往做出超越理智的過激行為，因此，學校和司法機關要請專門的心理教授或醫生對未成年人進行心理矯治，使他們恢復正常健康的心理狀態，培育健全的人格。再次，條件要有利于未成年人的成長。條件要成為未成年人學習、生活、工作的正能量，要使他們感受不到條件的存在，從被動地要我做變為主動地我要做，自覺地履行條件所附的義務。條件不能成為他們的思想負擔，加重其精神壓力，這樣會帶來心理陰影，不利于矯治和成長。最后，檢察機關要加強對未成年人矯治過程的監督。如果發現各級行政部門和學校、社區等組織對接受矯治的未成年人在升學、就業、參軍等方面有歧視和偏見行為的，要及時發出檢察監督意見書，督促其糾正，從而促進他們早日回歸社會。

六、檢察機關對附條件不起訴的適用

按照《重慶市檢察機關附條件不起訴監督考察辦法(試行)》規定，人民檢察院可以會同被附條件不起訴人居住地的未成年人保護委員會、所在學校、單位、村民委員會、居民委員會等有關人員組成的監督考察小組，對被附條件不起訴人開展考察、教育，實施跟蹤幫教。該辦法對檢察機關監督作了較為詳盡的規定，實踐中要做好以下工作。

首先，要加強與相關單位做好協調溝通工作。附條件不訴雖然從法律層面是對行為人作的無罪化處理方式，但并不意味著行為人不會受到其他處理，如有的學校規定對涉嫌犯罪的未成年學生，輕則留級，重則開除。一方面對學生來說，這是相當嚴厲的處罰，另一方面學校也有難處，由于學生出了問題，要影響學校的聲譽和年終考核，不得不從嚴處理。所以，有的地方在作出附條件不訴后，不告知學校和老師，只是學生本人和家長知道。因此，要充分發揮附條件不訴制度的教育和挽救功能，檢察機關就要加強與相關部門的溝通，切實做到對未成年人從寬處理。

其次，要督促發揮社會組織和相關部門的作用，提高幫教效果。檢察機關可以與教育、團委、婦聯、關工委等相關部門或組織會簽文件，建立附條件不訴的相關機制，加強對附條件不訴的未成年人的管理和教育，動員更多的社會力量參與對未成年人的矯治和教育工作，促進其常態化、機制化和長效化，如學校對學生，企業對職工，加強教育引導，使其認識和改正錯誤，督促其條件的落實。

再次，要厘清監督考察和矯治教育的職責界限。法律只是把附條件不訴的監督考察職責賦予檢察機關，但對矯治教育職責究竟由誰承擔，法律沒有明確規定，《辦法》也只是強調檢察機關和相關人員組成監督考察小組，進行幫教等活動。筆者以為，檢察機關不是矯治教育主體，也沒有精力和能力來承擔此職責，幫教活動應交由第三方的社會組織和相關部門來進行，檢察機關作為監督考察主體，更多的職責是督促、監管，這樣才可能實現處理的公平與公正，否則就會導致既是運動員又是裁判員的現象。

參考文獻:

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[5]張寒玉,呂衛華.附條件不起訴制度若干問題研究[J].人民檢察,2013,(9).

[責任編輯:王澤宇]

收稿日期:2016-01-17

作者簡介：蔣毅(1971-)，男，重慶梁平人，檢察員，法律碩士。

中圖分類號：D915.3

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0101-03