淺析著作權法中獨創性的適用
——以“新浪訴鳳凰網中超賽事轉播案”為例

謝　媛

(華東政法大學，上海 200042)

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淺析著作權法中獨創性的適用
——以“新浪訴鳳凰網中超賽事轉播案”為例

謝媛

(華東政法大學，上海 200042)

摘要：獨創性是構成著作權法意義上作品的必備要素，但司法實踐中卻往往因獨創性的適用問題引發糾紛。應當明確各類作品有各自的獨創性要求，不存在適用于所有作品的獨創性要求。特定種類作品的獨創性要求是通過對獨創性要素的比較分析來明確的。具體到體育賽事轉播上，其比賽截圖可能構成攝影作品但體育賽事轉播整體無法構成電影作品。

關鍵詞：獨創性；體育賽事轉播；電影作品；攝影作品

2015年6月30日，新浪訴鳳凰網中超賽事轉播案在京宣判，一審法院認定鳳凰網承擔侵權責任。作為“中國體育賽事轉播著作權第一案”，該判決結果或對中國體育賽事網絡直播市場產生重要影響，一經公布迅速引起各界熱議。法院在判決書中指出，盡管法律上沒有規定獨創性標準，但應當認為對賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，是一種創作性勞動，賽事錄制形成的畫面構成我國著作權法對作品獨創性的要求，應當認定為作品*參見(2014)朝民(知)初字第40334號。。判決肯定了體育賽事轉播滿足獨創性要求，是著作權法意義上的作品，但對其具體屬于哪一類作品卻并未詳述。目前學界多在討論體育賽事轉播究竟是否構成作品以及是構成攝影作品、錄像制品還是獨創性更高的電影作品等問題，筆者認為，之所以會出現上述爭論，其源頭在于對著作權法中獨創性這一概念的適用出現了不同觀點。我國《著作權法實施條例》第2條規定：“作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”然而，對于獨創性的適用卻并未給出詳細解釋，這便導致相似案件的裁判結果往往大相徑庭。如本案中將體育賽事轉播性質認定為作品，而在北京我愛聊網絡科技有限公司與央視國際網絡有限公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛上訴一案中，法院認為CCTV5等涉案電視頻道轉播的體育競賽節目不構成著作權法意義上的作品*參見(2014)一中民終字第3199號。。在央視國際網絡有限公司訴北京暴風科技股份有限公司侵犯錄音錄像制作權糾紛一案中，法院認為由國際足聯拍攝、經央視制作播出的“2014巴西世界杯”賽事電視節目應當認定為錄像制品[1]。因此，本文將以“中超賽事轉播”案為例，從究竟是否存在適用于所有作品的獨創性要求，不同作品應當適用何種獨創性要求，以及這些獨創性要求又是如何確定的等幾方面對著作權法中獨創性的適用問題加以論述。

一、不存在適用于所有作品的獨創性要求

具有獨創性是智力成果構成作品進而獲得著作權法保護的實質性要件，但獨創性這一概念究竟應如何適用，卻始終非常模糊。在“中超賽事轉播案”中，法院認為“對賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，無疑是一種創作性勞動……應認定為作品”*(2014)朝民(知)初字第40334號。。依照此邏輯，不需要對作品類型加以區分，只要具有獨創性就構成作品，即存在適用于所有作品的獨創性要求。這一觀點是經不起推敲的，試想，用音樂作品的獨創性要求去判斷一幅畫作是否具有獨創性，無疑會產生十分荒謬的結果。故筆者認為，獨創性是構成著作權法意義上作品的必備要素，但各類作品有各自的獨創性要求，沒有適用于所有作品的獨創性要求。下文將從司法實踐及歷史角度對此觀點加以論述。

(一)司法實踐中進行獨創性判斷均抽象出特定作品的獨創性要求

雖然法條無明文規定，但在現有司法實踐中，法院在判定某項智力成果是否構成作品時，會對其具體屬于哪一類作品加以說明，而不是僅僅指明構成作品。

如成都彩迪餐飲娛樂有限公司與中國音集協侵害作品放映權糾紛上訴案中，法院認定《心太軟》等149部MV作品由一系列有伴音的畫面組成，且畫面凝聚了導演、演員等人員的創造性勞動，形成具有某種意境、一定寓意的連續畫面，畫面和歌曲的風格能夠協調一致，構成一有機整體，屬于以類似攝制電影的方法創作的作品*參見(2015)川知民終字第69號。；而北京天語同聲信息技術有限公司訴西安天上人間餐飲娛樂有限公司著作權侵權糾紛案中，法院判定《不想長大》等30部音樂電視作品凝聚了導演、演員、剪輯等人的創造性勞動，是聲音與畫面有機結合的一種藝術表現形式，符合我國著作權法作品的構成要件，屬于以類似攝制電影的方法創作的作品*參見(2010)西民四初字第79號。。可見在司法實踐中，但先將爭訟對象歸類，再判斷是否具有相應獨創性已成為共識。法官在面臨智力成果獨創性判斷時，多先找出最相近似的作品類型，抽象出該類作品的獨創性要求，進而加以適用，以判斷爭訟對象是否構成相應作品。

(二)歷史發展過程中不同作品產生了不同的獨創性要求

科技的發展使越來越多內容被納入著作權法保護范圍，而著作權其本身就是時代與政策的產物。因此，如今受著作權法保護的作品類型以及如何適用獨創性一定程度上是經過歷史選擇的結果。

在科技并不發達的年代，攝影作品和電影作品曾被認為是同一類作品。攝影作品早在19世紀中葉就在法國、英國和美國得到版權法的保護，并于1948年被明確規定為《伯爾尼公約》的保護客體。而電影作品則很遲才被作為獨立作品類型加以保護。因受科技水平限制，早期電影均為默片，其原理類似于連續播放多幅照片，所以早期電影多以攝影作品的形式受到保護。英國在其1911年《版權法》頒布之前，電影只能作為攝影作品得到保護[2]。美國與英國類似，1903年首次在Edison v. Lubin案對電影作品實行版權保護時，同樣是將電影作品作為一系列照片進行保護的[2]。當然，隨著電影進入有聲時代，更加豐富的元素和精良的制作融入這一作品，各國漸漸認識到電影與攝影作品的不同。英國1956年《版權法》就將電影作為獨立的作品類型加以保護。可以看出，隨著人們認識的提高，電影被從攝影作品中剝離出來，成為獨立的作品類型，而加以區分的關鍵就是二者無法適用于統一的獨創性要求。

由此可見，電影雖與攝影作品一樣都需要借助器材加以攝制，甚至在很長一段時間里都以攝影作品為基礎受到相關保護，但二者存在較大區別，若采用同樣的要求，會產生矛盾的結果。例如有判決認為手術錄像截屏構成攝影作品*參見(2006)滬高民三(知)終字第35號。，但盡管錄像的任一截屏均可構成攝影作品，錄像本身仍無法構成電影作品。由連續畫面構成的錄像，既可以構成作品也無法構成作品，關鍵在于采用何種獨創性要求進行判斷。若采用攝影作品的獨創性要求，手術錄像可能構成攝影作品；但若采用電影作品的獨創性要求，則顯然無法構成電影作品。

綜上所述，雖然獨創性是構成作品的必備要素，但不論是在司法實踐中還是從科技發展的歷史角度來看，都不存在適用于所有作品的獨創性要求。

二、各類作品具體的獨創性要求

不同類型作品有不同的獨創性要求，那特定類型作品的獨創性要求又如何確定呢？在“中超賽事轉播”案中，可能涉及的智力成果類型為攝影作品、電影作品以及錄像制品，但針對這些智力成果，現行法并未明確規定獨創性要求，故下文以這三類智力成果為例，從司法實踐和條文體系化解釋兩個角度，對不同作品具體的獨創性要求加以論述。

(一)司法實踐明確了特定類型作品的獨創性要求

我國雖不屬于判例法國家，但司法實踐中的判決對后續相關案件仍存在較大影響。以攝影作品為例，我國《著作權實施條例》中對其定義為“借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品”*《著作權法實施條例》第4條第10項。。從“藝術作品”這一用語來看，似乎對獨創性要求較高。但我國《著作權法》并未像德國、西班牙、意大利等大陸法系國家那樣，規定無獨創性照片可作為鄰接權客體受到保護。這樣，一張獨創性不足但又極有價值的照片在我國實際上將無法受到有效保護。因此在司法實踐中，我國更傾向于將未經許可被他人加以商業性利用的照片都作為攝影作品加以保護，實際上降低了對攝影作品獨創性的要求[3]。如“腹腔鏡照片”案中，法院認為當事人在觀看錄像時，根據自己的選擇和判斷進行截圖，付出了一定程度的智力性勞動，且在考量是否構成攝影作品時，不應將科學領域照片的“藝術性”程度要求與普通藝術領域照片的“藝術性”程度要求相等同，涉案照片達到了著作權法要求的最低限度，應獲得著作權法保護*參見(2006)滬高民三(知)終字第35號。。

在現實中除直接翻拍外，鮮少見到爭議照片最終未被認定為攝影作品的案例。即除了為精確復制他人作品而進行純粹復制型的翻拍，以及完全由機器自動拍攝的照片之外，照片幾乎都被認為是符合獨創性要求的作品。可見就攝影作品而言，雖然法條并未對獨創性要求做具體規定，但在實踐中司法政策已做出了低要求的選擇。

(二)對條文的體系化解釋以區分不同類型作品的獨創性要求

縱觀我國《著作權法》，規定了文字作品、口述作品、美術作品等九類作品，錄音錄像制品等智力成果以及法律法規規定的其他作品，之所以劃分不同種類，就是因為相互之間存在巨大差異，無法適用相同的獨創性要求。

例如《著作權法》中針對“活動影像”劃分出電影作品和錄像制品兩類。從《著作權法實施條例》中將錄像制品定義為“除電影作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄制品”，便可知是通過劃分不同的保護對象加以區別。只有具備較高獨創性的智力成果才能被視為電影作品加以保護，反之則為錄像制品，相應的權利人受到保護的程度也有“高低”之分。在“舌尖上的中國”案中，法院認為錄像制品和電影作品的區別之一在于攝制方法不同，進一步分析就是作品攝制過程中體現的獨創性的高低。錄像制品是制作者在他人的作品上進行機械制作而成，不體現獨創性。而涉案節目是使用高清設備拍攝的大型美食類紀錄片，在前期調研、旁白文案創作、攝制內容選擇、作品剪輯方式等方面均體現了創作者獨特的視角和個性化的選擇，凝聚了參與創作者較高程度的創造性勞動，是著作權法規定的類似電影攝制方法創作的作品*參見央視國際網絡有限公司訴上海全土豆文化傳播有限公司侵犯作品信息網絡傳播權民事糾紛案,http://vpnlib.imu.edu.cn/rwt/HE5YZ4DVPSZDVL3QP75YPLURNN4XZZLYF3SXP/case/pfnl_1970324840671821.html?keywords=%E7%9F%A5%E8%AF%86%E4%BA%A7%E6%9D%83%E5%8D%81%E5%A4%A7%E5%85%B8%E5%9E%8B%E6%A1%88%E4%BB%B6&match=Exact，2016年3月8日訪問。。而在音著協訴嘉興市南湖區城東金鼎匯娛樂中心著作權侵權糾紛案中，法院認定“《羅密歐與茱麗葉》等11首作品系僅僅記錄演唱會現場的音樂電視，不具有獨創性，屬于錄音錄像制品……其余的198首作品系以類似攝制電影方法創作的音樂電視作品”*(2015)嘉南知初字第40號。。可見在現實審判中，對電影作品采取了高標準的獨創性要求，對單純記錄演唱會現場的音樂電視因未達到電影作品獨創性的高標準，僅能作為錄像制品加以保護。

因此，一項智力成果，不論是屬于攝影作品、錄像制品還是電影作品，判斷標準主要在于獨創性背后的特定表達，即智力成果的創作者為此付出了怎樣具有創造性的選擇與判斷。現實中應以當事人主張為基礎，當事人主張為何種作品，法院就應按照該類作品的一般標準分析當事人主張的特定表達中有哪些獨創性成分，從而得出是否符合此類作品的結論。否則，脫離作品類型討論獨創性，無法確定特定表達是否屬于作品的結論，相關討論也就淪為空談。

三、具體作品的獨創性要求應通過對獨創性要素的比較分析來明確

獨創性要素是一個模糊且不易確定的概念，很難直接對具體作品的獨創性要求做出規定。在實踐中，具體作品的獨創性要求主要通過對獨創性要素的比較分析來明確，具體而言又可劃分為是否具有某些要素，即“有和無”的問題；以及在相同要素上具體做何種要求，即“高和低”的問題。

(一)通過是否具有某些要素來明確作品類型

不同類型作品中包含的獨創性要素是不同的，通過分析特定作品中是否包含某些特定獨創性要素，即可明確相應智力成果應歸屬于哪一類作品。

以攝影作品和電影作品為例，目前公認的攝影作品獨創性主要體現在：拍攝角度、距離、光線等拍攝因素富有個性化的選擇，對“瞬間藝術”的捕捉，對部分場景的個性化安排以及對照片的后期處理。因此，只要影像內容和效果能夠體現攝影師在拍攝過程中具有獨創性的選擇、安排和處理，就能構成攝影作品。如“腹腔鏡照片”案中對手術錄像的截圖、足球比賽進球瞬間的抓拍以及筆者對天空云彩的拍攝都可以滿足上述要求，構成攝影作品。但對于電影作品，判斷其獨創性的要素主要包括：導演對于劇本的改編和設計、對場景的安排、對演員的指導等；攝像師對拍攝角度、距離光線等的把握以及后期制作中的剪輯、特效等。即使使用同一電影劇本或同一批演員，不同導演們拍攝和制作出的電影也會有很大差異。并且即使每一張照片都構成攝影作品，也并不意味著對其的連續播放形成的影像能夠被視為電影作品，只有在連續的基礎上還能形成“活的故事”才能滿足電影作品的獨創性要求。

可以看出，電影中獨創性要素是多于攝影的，其具有一些攝影作品不具有的要素。可以說電影作品一定程度上是在攝影作品基礎之上的再創作，通過獨創性要素的比較，即可對攝影作品和電影作品加以區別。

(二)通過相同要素的不同要求來明確作品類型

對于相同要素的不同要求，主要指不同種類智力成果包含相同獨創性要素，但在相同要素的要求上存在“高低”之分。筆者以電影和錄像制品兩者關系為例加以論述。

二者從形式上來看都是有伴音或無伴音的連續相關形象、圖像的制品，且可能都有導演、剪輯師等人的勞動，即兩者包含的要素多是相同或相近的，那么二者之間區別則主要體現在獨創性“高和低”方面。當智力成果獨創性較高時構成電影作品，若獨創性較低無法構成電影作品時，則以錄像制品加以保護。

如云南互動知識產權事務代理有限公司訴石林連宏酒店侵害作品放映權糾紛案中，法院認為涉案歌曲是攝制在一定介質上的、由一系列有伴音的畫面組成、能夠借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的音樂電視，系由特定音樂、歌詞、畫面等組成的有機統一的視聽整體，其中包含了制片者多方面的智力勞動，具有一定的獨創性，故屬于以類似攝制電影的方法創作的音樂電視作品。但其中的《跳吧》艾爾肯的MTV系單純拍攝大海、沙灘等自然風景與歌曲的機械結合，不具備獨創性，不應當視為《著作權法》中規定的作品予以保護*(2014)昆知民初字第184號。。

可見即使具有相同或相近的獨創性要素，不同類型的智力成果對于獨創性“高低”的要求也是不同的，這一點在相近作品的比較中會有非常直觀的體現。

四、體育賽事轉播案中獨創性的適用

在“新浪訴鳳凰網中超賽事轉播”案中，法院認定對賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，無疑是一種創作性勞動，且該創作性從不同的選擇、不同的制作，會產生不同的畫面效果恰恰反映了其獨創性*(2014)朝民(知)初字第40334號。。但法院并未明確體育賽事轉播究竟屬于哪類作品，就得出其具有獨創性的結論，是經不起推敲的。況且法院認為體育賽事轉播畫面具有獨創性，從而整個體育賽事轉播可視為作品。按此邏輯，任意一百張具有獨創性的照片連續播放，難道就可以構成電影作品了么？答案當然是否定的。故下文將對體育賽事轉播加以定性，分析其中獨創性的適用。因為體育賽事是一系列連續的活動畫面，故下文將以相近似的電影作品和攝影作品的獨創性要求進行比對分析。

(一)體育賽事轉播無法構成電影作品

首先應明確，體育賽事轉播是有獨創性成分的，如鏡頭的選擇和編排等，但這種選擇和編排受限于賽事實況和觀眾預期。如場上球員在射門后，觀眾的預期就是對于守門員和球門處的場景拍攝；進球后，觀眾的預期就是整個進球過程的慢鏡頭回放。此時導播能夠進行的創造性選擇與判斷就會非常有限,因此體育賽事轉播的獨創性較低，難以構成著作權法意義上的電影作品。

其次，電影作品需要導演等人高度創造性的選擇與判斷，如對劇本的改編、對演員動作的指導、對布景燈光的選擇等。而體育賽事轉播這種“定時播放”的體育賽事節目，其方法往往有規律可循，不需要導演介入，甚至略通體育的普通人經短時間培訓后亦可完成相應工作，與電影相比缺少了相當一部分的獨創性勞動。雖然對現場比賽的拍攝手法、解說內容、機位設置、鏡頭選擇等方面具有獨創性，但攝制者并非處于主導地位，其提供的勞動內容無非是從數個攝像機中選擇拍攝清晰的攝像機畫面、進行簡單編排等。因此體育賽事的導播，相較于電影作品的導演而言，其付出的創造性選擇與判斷是非常有限的。這一缺陷亦導致體育賽事轉播無法成為電影作品。

再者，上文中法院認為《跳吧》艾爾肯的MTV系單純拍攝大海、沙灘等自然風景與歌曲的機械結合，不具備獨創性，不應當視為《著作權法》中規定的作品予以保護*(2014)昆知民初字第184號。。這一MV的制作尚且需要對大海、沙灘等不同景色的拍攝以及后期加以剪輯并與歌曲融合，而體育賽事轉播中攝像機拍攝內容始終對準的是賽場且不需要后期加工而是直接播出，其獨創性甚至難以達到上述MV水準，舉重以明輕，體育賽事轉播當然無法達到電影作品的水準。

在“德巴女足賽”案中，法院認定“德巴足球賽”具有一定的獨創性，其獨創性主要體現在對現場比賽的拍攝及解說，包括機位的設置、鏡頭的選擇、主持、解說和編導的參與等方面。然而，其作為以直播現場體育比賽為主要目的的電視節目，攝制者按照其意志所能作出的選擇和表達非常有限，攝制者并非處于主導地位，在獨創性上未達到電影作品要求的高度。因此，中央電視臺攝制的“德巴足球賽”，不足以構成電影作品。但是應當作為電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品以外的有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄制品予以保護*參見(2010)穗中法民三初字第196號。。可見以直播現場體育比賽為主要目的的電視節目，即使導播等工作人員提供了自己創造性的選擇與判斷，仍難以達到電影作品要求的獨創性高度。

(二)比賽截圖可能構成攝影作品

攝影作品對于獨創性的要求多來自于創作者對于拍攝角度、距離、光線和明暗等拍攝因素進行富有個性化的選擇，使得照片影像具有獨特的效果。當然，若攝影師能夠抓住體育比賽中“瞬間的藝術”如進球瞬間進球者的姿勢等稍縱即逝的場景，也應被認為是滿足攝影作品獨創性要求的作品。

在我國司法實踐中，對于攝影作品獨創性要求往往較低，僅具有較低獨創性的智力成果仍能夠構成攝影作品。“腹腔鏡照片”案中，法院認定手術錄像的截圖能夠構成攝影作品。與此類似，從“中超賽事轉播”中截取的錄像截圖，多用于作為新聞報道的插圖或相關評論的首頁，且截圖多為運動員射門瞬間的姿勢，或是運動員比賽中的某些經典動作等，這些截圖均可反應出創作者個人的選擇與判斷，也是獨創性的體現。當然，此處應明確，因不同作品的獨創性要求不同，即使中超比賽錄像的每一張截圖都構成攝影作品，也不意味著將所有截圖連接后的動態影像就可構成電影作品或著作權法意義上的其他作品。如有法院認為截取電影作品畫面形成的連續影像無法構成新的電影作品，即說明簡單的后期處理難以符合電影作品的創造性要求*(2014)西民初字第14133號、(2015)中一法知民初字第91號。。因此，雖然“中超賽事轉播”無法達到電影作品對獨創性的高要求，無法以電影作品加以保護，但其中體現創造性選擇與判斷的截圖卻完全可以被視為攝影作品加以保護。

五、結語

關于著作權法中獨創性的適用問題，應明確評判是否構成作品必須判斷是否具有獨創性，但各類作品有其特定的獨創性要求。實踐中，特定作品的獨創性要求是通過對獨創性要素的比較分析來明確的。落實到體育賽事轉播案中，比賽截圖可達到攝影作品的獨創性要求從而構成攝影作品，但其整體而言獨創性較低，無法構成電影作品。

參考文獻:

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[4]王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社,2015:104.

[責任編輯:曲占峰]

收稿日期:2016-02-14

作者簡介：謝媛(1992-)，女，安徽合肥人，2015級知識產權專業碩士研究生。

中圖分類號：DF523.1

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0066-04