法治視野下的網絡環境治理

秦　濤

(華東理工大學 法學院，上海 200237)

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法治視野下的網絡環境治理

秦濤

(華東理工大學 法學院，上海 200237)

摘要：網絡信息技術在為人們生產、生活提供各方面信息的同時，也產生了一些危害國家利益與公民個人利益的有害信息。我國逐步制定了一系列規范性文件，以實現對互聯網環境的治理，對凈化我國網絡環境產生了巨大的積極作用。但從我國法律實施現狀看，我國網絡環境治理還存在網絡有害信息范圍邊界有待明確，網絡信息責任主體制度仍需完善等問題。因此，從依法治理網絡環境的路徑分析來看，明確我國“有害信息”的范圍及其確定原則，完善我國網絡信息責任主體的義務，探索出一套凈化互聯網環境的長效機制，是促進我國互聯網信息技術現代化的必由之路。

關鍵詞：網絡信息技術；網絡環境治理；責任主體

網絡信息技術是人類第三次科技革命的代表性技術，它深刻地影響著人們的生活，它在方便、快捷地為人們提供經濟、政治、文化等各個方面信息的同時，也產生了危害國家利益與公民個人利益的有害信息。為保障我國網絡產業的健康發展，黨中央適時提出了加強網絡信息領域的立法，規范網絡行為，保障網絡安全的戰略構想。然而在具體落實中，我們需要運用社會主義法治理念對網絡環境治理中的問題具體分析。這要求我們在現行法制體系下對影響網絡環境的有害信息的制造、傳播主體進行明晰的界定，用“依法治網”的方式保障網絡環境的潔凈。

一、我國網絡環境治理法制現狀

自上個世紀90年代中期至今，我國的互聯網產業已經走過了二十年的發展歷程，其發展勢頭極為迅猛。在2016年1月22日，中國互聯網絡信息中心(CNNIC)發布的《中國互聯網絡發展狀況統計報告》中指出：我國網民規模達6.88億，互聯網普及率首次過半；“.CN”國家域名注冊保有量超過德國國家域名，躍居全球國家域名保有量首位；手機網民在整體網民規模中占比以及網民通過無線網絡接入互聯網的比率均超九成；網站數量達423萬個，較2014年新增88萬個，創歷史新高*http://www.cnnic.net.cn/gywm/xwzx/rdxw/2015/201601/t20160122_53293.html,2015年8月12日訪問。。面對這種情況，黨中央高度重視網絡信息環境治理問題，在黨的十八大報告中有19處表述提及信息、信息化、信息網絡、信息技術與信息安全。黨中央將我國信息化水平的提升與中國特色新型工業化、城鎮化、農業現代化列為新的“四化”建設目標。在十八屆四中全會上，全黨進一步形成共識，用法治手段保障制度運行的常態化、規范化，并特別強調應當加強互聯網領域立法，完善網絡信息服務、網絡安全保護、網絡社會管理等方面的法律法規，依法規范網絡行為*參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。。

黨中央之所以將網絡環境治理提升到如此重要的地位，是因為互聯網信息技術在我國的快速普及，將破壞網絡環境潔凈的不安全信息的危害性大為提升。近年來，發生在互聯網領域的信息泄密,含有色情、暴力、賭博等不良信息的違法傳播事件層出不窮，這不僅與人類利用與發展互聯網的善良初衷相違背，也對我國的國家安全、社會公共利益和公民個人私益產生嚴重威脅。

為純潔我國網絡環境，保障國家安全和我國公民的合法利益，落實黨中央關于網絡環境治理的大政方針，我國逐步制定了一系列規范性文件，以實現對互聯網環境的治理。具體而言，有全國人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》，國務院出臺的《中華人民共和國電信條例》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》，國務院新聞辦公室、信息產業部出臺的《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網新聞信息服務管理規定》，文化部出臺的《互聯網文化管理暫行規定》，國家廣播電影電視總局出臺的《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》。除上述專門的互聯網信息管理規范性文件外，我國還在《刑法》、《國家安全法》、《侵權責任法》等法律中以專條或專款形式對網絡有害信息的制造、傳播行為進行限制。為落實上述法律、行政法規的規定，2013年兩高又出臺了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

上述規范性文件的陸續頒行，為我國網絡環境的治理提供規范和依據，對凈化我國網絡環境產生了巨大的積極作用，例如前述“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，使我國司法機關通過“秦火火”、“立二拆四”案件，打擊了網絡謠言、網絡誹謗行為。然而，由于互聯網信息傳遞技術本身具有高新技術特征，加之與現實相比較，法律具有滯后性，面對新型的網絡有害信息制造傳播，我國當前的法律、法規、規范性文件體系顯得力有不逮。

二、我國網絡環境治理的困境

在這個信息爆炸的時代，不法分子利用互聯網技術具有的開放性、虛擬性特點制造、傳播有害信息，污染網絡環境。從我國的法律實施現狀看，我國治理網絡環境，主要存在以下兩個方面的問題：

(一)網絡有害信息范圍邊界有待明確

有學者對前述規范性文件進行逐條整理，認定我國目前能夠確定的有害信息為14種[1]。筆者在全面考察現有規范性文件的基礎上，發現上述規范性文件的文字表達中大量出現模糊概念，如：民族仇恨、風俗習慣、文化傳統、社會公德、社會秩序、社會穩定、淫穢色情、恐怖暴力等概念。這些概念較為口語化，與有明確的外延內涵的精確法律概念，如國家安全、商業秘密、邪教等不同，上述概念并不是通過國家機關出臺的法律解釋明確的概念。由于缺乏明確的范圍，執法機關在履職過程中很難做到對行為人的行為進行定性，如將某一信息定義為有害信息，則容易產生權力濫用，執法機關要承擔擴大解釋規范性文件的責任；如執法機關將對象信息認定為無害信息，則容易導致對違法行為的放任，不利于對網絡環境的治理。

除上述文字表達具有模糊性之外，前述不同規范性文件之間存在沖突，根據我國《憲法》、《立法法》等根本性法律的規定，下位法不得與上位法相抵觸。前述規范性文件中全國人大常委會出臺的《關于維護互聯網安全的決定》是效力位階最高的規范性文件，由于全國人大常委會是我國的立法機關，該《決定》地位等同于法律，在該《決定》中以列舉形式明確了“有害信息”的范圍，即侵害國家安全和社會穩定的造謠、誹謗信息，涉及國家秘密、軍事秘密的信息，涉及邪教組織、聯絡的信息；侵害社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序的信息，包括涉及偽劣產品、虛假宣傳等行為的信息，發布損害他人商業信譽和商品聲譽的信息，利用互聯網編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息，以及涉及淫穢色情領域的信息；侵害個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利的信息。與該《決定》相比較，作為下位法的行政法規、部門規章中涉及“有害信息”的條款，與上位法明顯沖突，例如《互聯網新聞信息服務管理規定》第19條列舉了十一種信息為“有害信息”，其中第10條為“以非法民間組織名義活動的”，與前述《決定》中規定僅涉及邪教組織相比，該《規定》中非法組織的表述明顯比邪教組織寬泛。

(二)網絡信息責任主體制度仍需完善

有害信息破壞網絡環境，毫無疑問，有害信息的發布者是破壞網絡環境的元兇，應當承擔相應的責任，對于這一點，并無爭議，但問題是一方面我國并未強制要求網絡服務的終端用戶實名，因此很難確定發布有害信息的自然人；另一方面，網絡服務的提供者往往并不是有害信息的發布者，他們僅僅是提供信息發布平臺，因此多是在并不知情的情況下傳播了有害信息。從目前的法律實施狀況看，我國對網絡服務提供在傳播有害信息中的責任認定制度上尚需完善。

從保障公民個人合法權利角度看，侵害公民合法權益(如名譽權、肖像權)的有害信息發布者、傳播者應當承擔侵權責任。我國《侵權責任法》第36條對此種行為進行了規范。然而從我國該條執行的實際狀況看，首先，該條規定并未明確網絡服務提供者這一概念的外延，由于該條二、三款強調網絡服務提供者應該承擔相應的責任，我們必須確定網絡服務提供者的范圍，而我國《侵權責任法》并未對網絡服務提供者進行界定。對于此問題，學者根據歐盟、美國等西方發達資本主義國家的標準以及網絡服務的技術設備等要素，有將網絡服務提供者分為技術服務提供者與內容服務提供者的兩分法[2]；有分為網絡傳輸服務提供者、主機服務提供者和搜索引擎服務提供者的三分法*參見許超：《評一起網絡著作權糾紛》，載《電子知識產權》2000年第7期，轉引自劉德良：《網絡時代的民法學問題》，人民法院出版社2004年版，第311頁。；甚至有學者將服務提供者劃分為主要包括網絡基礎設施經營者、接入服務提供者、主機服務提供者、電子布告板系統經營者、信息搜索工具提供者等 5 大類[3]。其次，《侵權責任法》36條的二、三款將網絡服務提供者承擔義務與否的標準設定為是否明知該信息為有害信息，如果網絡服務提供者沒有事先對有害信息進行審查的權利與義務，則應該承擔責任。而一方面，在實踐中，由于信息量過大，網絡服務提供者并沒有可能對每個網絡服務提供者逐條審查發布者發布的信息；另一方面，不良信息的受害者是民事訴訟的原告，根據我國民事訴訟證據規則“誰主張、誰舉證”的規定，受害者必須證明網絡服務提供者處于“明知”狀態。如果一刀切地將包括電信公司在內的網絡技術服務者與負責管理網絡平臺內容(如BBS管理員)的服務者混同，就會造成服務者義務太多，不利于我國網絡信息產業的發展。如果不追究互聯網服務提供者的侵權責任，又會影響被侵權人的合法權益的救濟。

除民事責任之外，網絡服務提供者的刑事、行政法律責任應當由法律、行政法規明確規定，如法律規范存在模糊地帶，不利于執法機關實施法律，法律權威受到質疑。如2016年1月7日開庭審理的深圳市快播科技有限公司傳播淫穢物品牟利案(又稱快播涉黃案)，被告人反復強調其僅提供技術服務，對出現色情視頻的播放結果無過錯，盡管主流媒體和相關職能部門都認為快播公司對色情視頻的存在是知情的，但是網民的評論幾乎是一邊倒地支持快播科技。因此，應當盡快完善網絡信息責任主體制度，使網絡服務提供者的責任清晰。

三、依法治理網絡環境的路徑分析

(一)明確我國“有害信息”的范圍及其確定原則

針對前述“有害信息”范圍確定中存在的問題，筆者認為應當在法律原則與法律規范兩個維度健全治理“有害信息”的體制、機制。首先，應當使用嚴謹的法律術語來對有“有害信息”進行分類。從立法目的角度看，有害信息是破環網絡環境的元兇，有害信息是否可用“危害網絡安全信息”或“違法信息”代替？對此，筆者認為，危害網絡安全信息與網絡有害信息是完全不同的兩個概念，兩者都是違法信息。網絡信息安全強調信息本身不被盜取，不被泄漏，強調在互聯網這個開放的交互空間中的安全性；而網絡有害信息的側重點是信息內容的健康，根據前述全國人大常委會出臺的《決定》，有害信息總體包括三個方面的信息，即侵害國家安全、社會公共利益和個人合法利益的信息。因此信息安全更加強調使用行為危及信息本身的安全，而“有害信息”則更加強調信息內容的健康。因此，筆者認為應當在前述全國人大常委會《決定》的基礎上，在規范體系上對網絡有害信息進行精確、統一的表達，在法律層面對有害信息的范圍加以明確，杜絕法律、法規等規范性文件之間表述不一，相互抵觸的現象。其次，法律實施機關應當結合相關法律實施過程中的大量案例，用概括或列舉的方式對暴力、色情、煽動民族仇恨等不確定法律概念加以明確，不僅從內涵上予以完善，更應當在外延上更加具體。

除完善、優化法律規范體系外，還應當確立網絡有害信息識別的基本原則，這一方面是為了指導現行法律體系，使其能夠始終以凈化網絡環境為目標，不發生悖離;另一方面，鑒于互聯網信息技術的飛速發展，新型“有害信息”可能在未來以規避現有法律的方式出現，為降低立法成本，使司法機關與行政機關能夠依據原則性規定制定變通適用的法律解釋。對此，筆者認為應當緊扣信息的“有害”性，從國家安全、公共利益和個人合法權利三個角度考察信息的破壞性。

(二)完善我國網絡信息責任主體的義務

如前所述，我國網絡信息責任主體存在對“網絡服務提供者”界定不清，網絡服務提供者對有害信息存在是否知情判斷困難的問題。筆者認為，不能將這兩個問題割裂，因為界定網絡服務提供者的目的是根據其在網絡環境破壞結果發生前的行為，明確其在網絡環境破壞結果發生后所應承擔的責任。根據我國《侵權責任法》第36條的規定，網絡服務提供者在知道存在破壞網絡環境的有害信息存在，仍然對其放任，不采取斷開鏈接、刪除有害信息等方式避免損害進一步擴大的情況下，承擔相應的責任。對此，筆者認為：應當在網絡服務提供商“明知”、“應知”的前提下討論其責任。互聯網技術作為高新技術，開放性是其基本特征，網絡服務提供者不宜承擔過多的責任，這樣不利于網絡服務的發展和普及。因此，我國應在現有的法律框架內，以“過錯責任”為基本原則，進一步完善“網絡服務提供者”的范圍以及其“應知”的認定制度。美國作為互聯網技術的誕生地，其互聯網法律制度及理論相對較為成熟，對于網絡服務提供者的界定應當以“避風港”規則為指導，在這一規則之下，網絡服務提供者是被動的，對有害信息并不知情，而且對信息的生產與流通產生影響[4]。在這個前提下，該網絡服務提供者仍然根據被侵權人的通知限制該有害信息的傳播，則其不對被侵權人承擔責任。這一制度來源于美國的《數字千年版權法》，最初作為版權保護的規范。而對于網絡服務提供者是否“應知”，應當依據紅旗標準規則，即在信息的有害性極為明顯的情況下，網絡服務提供者基于理性和生活常識即可判斷出信息的危害性，其應當采取措施，阻止有害信息對網絡環境的進一步破壞[5]。

唯其如此，方能實現運用法治思維模式，探索出一套凈化互聯網環境的長效機制，以實現我國促進互聯網信息技術現代化，為全面建設小康社會提供技術支持。

參考文獻:

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[2]皮勇.網絡安全法原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2008：296 .

[3]邱云.網絡服務提供者的連帶責任分析——對《侵權責任法》第三十六條的思考[J].湖南公安高等專科學院學報,2010，(6).

[4]劉文杰.網絡服務提供者的安全保障義務[J].中外法學，2012，(2).

[5]劉玥.網絡法律熱點問題研究[M].北京：知識產權出版社,2008:85.

[責任編輯:陳晨]

收稿日期:2016-03-10

基金項目：2015年上海市德育課題資助成果(2015-D-023)

作者簡介：秦濤(1981-)，男，山西聞喜人，副教授，武漢大學法學博士。

中圖分類號：D90

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0001-03