以物抵債的法律規范與司法實踐分析

戴國樸

(中國政法大學 比較法學研究院，北京 100088)

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以物抵債的法律規范與司法實踐分析

戴國樸

(中國政法大學 比較法學研究院，北京 100088)

摘要：在金融業務實踐中，以物抵債協議的運用比較普遍，但是以物抵債協議本身存在被司法判定無效的風險。通過對以物抵債協議與流押、流質之間的理論辨析，以及司法實踐中對于以物抵債協議法律效力態度的考察，應當在總結以物抵債協議的法律風險尋求相應的實踐操作防范措施，以維護當事人之間法律關系的穩定，促進社會交易。

關鍵詞：以物抵債；流押；流質；法律效力

一、問題的提出

經過近年來房地產市場的持續發展，房屋等不動產的價值越來越大。實踐中出現的以物(房屋等)抵債現象越來越多，隨之產生的法律糾紛也呈上升態勢。下面就是一起典型的以物抵債法律糾紛：甲銀行貸款給乙公司3 000萬元，約定2013年6月1日到期。貸款到期后，乙公司無力還款，甲乙雙方經協商后簽訂了一份《以房抵債協議》，協議主要內容如下：1.貸款延期至2013年10月1日；2.如果乙公司2013年10月1日仍不能歸還貸款，則自愿將名下一套買入價3 000多萬元的房產(下稱“標的房產”)過戶給甲銀行，沖抵3 000萬元本息債務。2013年10月1日貸款延長期到期后，乙公司仍無力還款，甲銀行起訴要求將標的房產過戶至自身名下。

關于甲銀行的訴求應否得到支持，存在兩種意見：1.《以房抵債協議》是協議雙方的真實意思表示，并且標的房產的實際價值與擬抵償的債務數額相當，應當尊重當事人的真實意思，認定《以房抵債協議》有效，支持甲銀行的訴訟請求；2.《以房抵債協議》違反了《物權法》關于流押、流質的禁止性規定*《物權法》第186條：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”第211條：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”，自始無效，甲銀行的訴訟請求應予駁回。由此可見，甲銀行的訴訟請求能否得到支持，關鍵在于《以房抵債協議》是否違反了《物權法》關于流押、流質的禁止性規定。

二、以物抵債協議與流押、流質

(一)以物抵債協議之界定

我國《合同法》未明確規定以物抵債協議，以物抵債協議在我國《合同法》中屬于無名合同。一般認為，以物抵債協議是指債權人受領他種給付以代替原定給付，而使債之關系歸于消滅的合同[1]。如果以協議的簽訂時間為標準進行分類，并且考慮到后文關于以物抵債協議效力司法實踐的論述更加方便，本文將以物抵債協議分為三類：

1.在債務成立至履行期屆滿之前，簽訂的以物抵債協議，比如貸款合同簽訂后，債權人發現債務人限于經營困境，可能到期無力按時還款，要求債務人簽訂的如到期無力還款，則以特定物抵債的協議。

2.債務履行期已經屆滿，但是經雙方協議延長履行期，達成的以物抵債協議，本文篇首所述之以物抵債協議即屬此例。由于債務經延期后，則仍然處于履行期內，所以第2類與第1類以物抵債協議在實質上并無差別。

3.債務已屆履行期后達成的以物抵債協議，債務在被以物抵償的范圍內消滅，我國《物權法》第195條第一款規定“債務人不履行到期債務……的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價”，即屬于此種情形。由此可見，第3種類型的以物抵債協議受到法律的明確認可，關于其法律效力沒有爭議，而對于前兩類以物抵債協議，因“涉嫌”流押、流質，法律效力存在不確定性。所以如無特殊說明，本文出現的以物抵債協議僅指前兩類以物抵債協議。

(二)流押、流質的界定

所謂流押是指當事人在設立抵押權或在債權清償期屆滿前，約定債權屆清償期未獲清償時，抵押物所有權轉歸抵押權人(債權人)所有；流質是指當事人在設立質押權或在債權清償期屆滿前，約定債權屆清償期未獲清償時，質押物所有權轉歸質押權人(債權人)所有。《物權法》對于流押、流質作出了明確的禁止性規定，其第186條規定：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。第211條規定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。這兩條規定屬于《合同法》第52條規定的“法律、行政法規的強制性規定”，當事人之間的協議違反此二條規定者，法律后果為(自始)無效。

(三)以物抵債協議與流押、流質之辨析

從形式上看，以物抵債協議與流押、流質是完全不同的兩種法律關系，以物抵債協議是債權人與債務人之間的法律關系，而流押、流質是抵押權(質權)人與抵押(質押)人之間的法律關系。質言之，流押、流質的前提是存在抵押、質押法律關系，而以物抵債協議與抵、質押無涉，二者區別甚巨。

從實質上分析，不論是流押還是流質，債權人在流押、流質約定達成時取得的皆為要求抵押人、質押人(債務人)以抵押物、質押物清償債務的請求權，此點與債權人通過以物抵債協議獲得要求債務人以特定物品清償債務的請求權，并無二致。由此可見，以物抵債協議與流押、流質條款都是約定屆期不履行債務時，以一定具有財產價值的標的物抵償債務。換言之，在流押、流質的場合，“流”(物的所有權轉移)是實質，而擔保只是無關宏旨的外在形式，法律禁止的是“流”，而非擔保。本著“同樣事項，同樣處理”的原則，流押、流質的禁止規定似乎應類推適用于以物抵債協議[2]。

流押、流質的禁止規定類推適用于以物抵債協議的結論面臨兩方面的挑戰：1.流押、流質的禁止性規定自身是否是確定無疑的金科玉律？2.以物抵債協議是否存在流押、流質之外功能，使其獲得獨立存在的意義。關于第1點，禁止流押、流質是傳統民法的經典見解，旨在防止債務人因一時急迫，以高價之物擔保價額較低的債權，一旦屆期不能清償，將喪失擔保物所有權，蒙受重大損失[3]。在現代社會，這種禁止任何情形下流押、流質約定的因噎廢食做法，越來越凸顯其僵硬的一面，不能適應社會情勢的發生的深刻變化，一方面受到法學理論的反思和批判，另一方面也逐漸被讓與擔保*讓與擔保制度目前在我國尚未確立，按照一般理解，讓與擔保是指債務人或第三人(即物上保證人)為擔保債務人的債務，在擔保期間，將擔保標的物的權利信托移轉給債權人或受托人，而使債權人或受托人在擔保目的范圍內取得擔保標的物的權利，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人可就該標的物受償的權利移轉型擔保。等制度架空[4]。關于第2點，以物抵債協議具有節省抵押權、質權的實施成本，避免拍賣程序煩瑣及變價過低等不利因素的優勢，如果能夠克服其可能帶來的特定物價值與債權數額嚴重不符的公平問題，則以物抵債協議完全有其獨立存在的意義。鑒于以上兩點可以看出，雖然以物抵債協議與流押、流質在實質上并無二致，但是隨著社會經濟的發展，在現行法明確禁止流押、流質的背景下，如果肯定部分情形下以物抵債協議的效力，反而能夠收到適應社會情勢變更、尊重當事人意思自治的奇效，實為法律適用和解釋的創新與突破，值得追求。

三、以物抵債協議法律效力的司法實踐

前文從形式和實質兩個角度對比以物抵債協議與流押、流質，得出二者形式上迥然有別、實質上并無二致的結論，這種形式和實質上對比結果的差異反映在司法實踐中，就集中體現為各地法院對于以物抵債協議法律效力截然不同的判斷。筆者通過檢索，獲取各地法院關于以物抵債協議效力的8個案例*這8個案例分別為：1.海南省高級人民法院，(2011)瓊民一終字第45號民事判決書，三亞富元裝飾設計工程有限公司等與海口富力房地產開發有限公司裝飾裝修合同糾紛上訴案；2.湖南省懷化市中級人民法院，(2011)懷中民二終字第1號民事判決書，鳳凰縣朝鳳苑影視文化房地產開發有限公司與王旅律民間借貸引發的其他債權債務糾紛上訴案；3.廣東省廣州市中級人民法院，(2006)穗中法民五終字第2833號民事判決書，陳勝武與廣州圣地房地產開發有限公司返還投資款糾紛上訴案；4.上海市閘北區人民法院，(2012)閘民三(民)初字第1578號民事判決書，蔡甲等訴余甲房屋買賣合同糾紛案；5.山東省青島市中級人民法院，(2010)青民四終字第136號民事判決書，金龍男與郭瑞圖民間借貸糾紛上訴案；6.北京市第二中級人民法院，(2010)二中民終字第02672號民事判決書，北京精達房地產開發有限公司與北京泰利天和房地產開發有限公司合同糾紛上訴案；7.湖南省湘鄉市人民法院，(2010)湘法民二初字第355號民事判決書，劉應云與湘潭市湘中經濟適用住房開發有限公司商品房買賣合同糾紛一案；8.河南省高級人民法院，(2010)豫法民提字00376號民事判決書，王桂生與鄭州華亞房地產開發有限公司借款合同糾紛一案。，經總結，各地法院關于以物抵債協議效力的態度可分為以下四種：

1.以物抵債協議是買賣合同，而不是抵押合同，不存在設立抵押的情況，更談不上抵押物所有權的轉移，因而不屬于流押情形，合法有效。(湖南省湘鄉市人民法院)

2.以物抵債協議實為對于主債務履行的擔保，屬于流質條款，無效。(山東省青島市中級人民法院、河南省高級人民法院、海南省高級人民法院)

3.如果用以抵債之物的作價公允，不屬于流質條款，有效。(北京市二中院、廣東省廣州市中級人民法院、上海市閘北區人民法院)

4.以物抵債協議后經雙方于債務到期后實際履行的(房屋已經過戶)，則有效。(湖南省懷化市中級人民法院)

第4種情形下的以物抵債協議經過雙方的實際履行，實際上已經成為前文所述的第3種類型的以物抵債協議，對于其效力本無爭議，此不贅述。觀察前三種態度，可以看出，雖然各地對于以物抵債協議效力的判定尚未形成統一意見，但是隨著各地社會經濟發展以及法官知識水平高低的差異，對于以物抵債協議效力的態度呈現出一個大致的發展脈絡。

首先，地區社會經濟發展和法官知識水平都受到較大限制的基層人民法院：完全無視以物抵債協議與流押、流質實質上都以轉移特定物所有權的方式擔保債務履行的相同點，僅從形式上認定以物抵債協議與流押、流質差別甚大，因而完全肯認以物抵債協議的效力。其次，法官知識水平相對較高的中級和高級人民法院：認識到以物抵債協議與流押、流質實質上的相同點，并據此認定以物抵債協議無效。最后，法官知識水平可能更高，尤其是地區社會經濟發展水平最高的北京、上海和廣州的法院：不僅意識到以物抵債協議與流押、流質在實質上的相同點，還從保護債務人的角度有限度的肯定了以物抵債協議的效力。

結合前述趨勢來看的話，雖然目前各地司法實踐對于以物抵債協議效力的認識尚不統一，但是現階段在經濟發達地區以及將來在全國，在抵債物作價公允，債務人未因簽訂以物抵債協議遭受重大不利的情況下，以物抵債協議將會越來越受到法院的認可。

四、以物抵債協議的實踐操作及其風險防范

在現階段法學理論以及各地司法實踐對于以物抵債協議效力的認識尚未統一的情況下，為避免簽訂的以物抵債協議日后被認定無效的風險，根據具體情況，可以考慮通過以下方式避免或減少無效風險。

1.將抵債物公允作價，避免出現以價值遠遠高于債務金額的抵債物抵償債務。在以物抵債的情形下，由于抵債物的交換價值存在不確定性，對于債權人而言，存在抵債物將來實際實現的交換價值低于原債務金額的風險。為了避免這種風險，債權人往往存在要求債務人以價值高于債務金額的物品抵償債務的傾向。這種傾向本身無可厚非，抵債物價值適當高于債務金額乃是實踐中前文所述第3種以物抵債協議的普遍做法，以物抵債協議不會僅因抵債物價值稍微高于債務金額而被認定無效或可撤銷。需要注意的是，抵債物的價值與債務金額之間不能相差的太懸殊。否則，一方面現階段已經將抵債物作價公允作為以物抵債協議有效前提的地方法院將否定價值懸殊的以物抵債協議有效性；另一方面，即使以物抵債協議被認定有效，債務人也可能以顯失公平、乘人之危等為由主張撤銷該協議。

2.將抵債物的所有權轉移至債權人，同時約定債務人在一定時期內享有回購權*例如上海市閘北區人民法院在“蔡甲等訴余甲房屋買賣合同糾紛案”【(2012)閘民三(民)初字第1578號民事判決書】中認為：“法律規定流質條款無效的初衷無非杜絕一方當事人利用其優勢地位以明顯低價獲取他方之財物的情形發生。而本案被告通過‘以房抵債’取得系爭房屋產權時，亦賦予了原告享有回購權，即通過償還本金及相應利息得重新取得系爭房屋產權，對于原告的合法權益已經給予了必要的尊重和保障，與流質條款自不可同日而語。”。對于債權人而言，這樣操作的目的在于造成以物抵債協議已經實際履行的局面，從而使債權人由被動變主動。例如，乙欠甲100萬元債務已到期，無力還款，與甲簽訂以物抵債協議，約定以名下一處房產抵償100萬元，并辦理了房產過戶到甲名下的變更登記手續，同時，以物抵債協議中還約定，自協議簽訂之日起6個月，乙有權以100萬元的價格購買已經過戶到甲名下的房產。在這種情形下，甲乙之間以特定房屋抵債的約定已經實際履行，甲成為標的房產的所有權人，甲乙之間原100萬元債務在形式上已經消滅。隨著以物抵債協議的簽訂以及標的房產過戶手續的辦理完畢，甲已經獲得抵債物的所有權，而只負有債法上的給付義務(即乙在6個月內要求以100萬元的價格購買標的房產時，甲負有交付標的房產的義務)，對于自己原享有的100萬元債權的保障甚為堅實。

3.將以物抵債協議的簽署日期寫為債務到期后某個日期，并將全部協議文本交由債權人保管。這樣做的主要目的在于，將前文所述的法律效力不確定的第1、2種以物抵債協議(債務到期前的以物抵債協議、債務延長期內的以物抵債協議)，轉變為第3種以物抵債協議(債務到期后的以物抵債協議)，從而使以物抵債協議效力處于確定狀態。例如，甲乙雙方簽訂借款合同，乙向甲借款100萬元，2013年12月31日到期。同時，甲乙雙方另行簽訂一份以物抵債協議，約定乙以名下一處房產抵償100萬元借款本息，并將該份協議的簽署日期寫為2014年1月1日。如果乙到期全額歸還了借款本息，則甲方不再以以物抵債協議要求房產過戶(即使要求，也將因二次受償得不到法院支持)；如果乙到期未能歸還借款本息，則甲完全可以拿出該份以物抵債協議請求房產過戶，由于從合同簽訂日期看，雙方于債務到期后簽訂，屬于第3種以物抵債協議，效力受到法律認可，甲的請求可以得到法院的支持。

需要注意的是，此種操作存在一定的局限和風險。局限在于，此種操作只適合債務履行期間未約定部分還款或者約定了部分還款并且債務人依約部分還款的情形。因為只有這樣，提前簽訂的以物抵債協議中的債務數額才能夠確定，并進而選定抵債物，否則簽訂以物抵債協議的前提即不存在。風險在于，將協議簽署日期后移的做法因與協議簽署的實際情況不符，實際上是一種規避法律規定的違法行為，一旦協議簽署的實際日期被舉證證明，則簽署日期后移的前述全部目的將落空。之所以將全部協議文本交由債權人保管，即是為了在一定程度上防止債務人持協議文本通過公證等方式確定協議簽署的真實日期。但是，即使將全部協議文本交由債權人保管，也不能確保在涉訴時債務人通過人證、錄音等證據形式證明協議的真實簽署日期。鑒于此種操作的上述局限和風險，債權人需要根據項目的具體情況(部分還款安排、債權人與債務人的談判地位等)慎重選擇使用。

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[責任編輯:范禹寧]

中圖分類號：D923.3

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)02-0118-03

作者簡介：戴國樸(1986-)，男，安徽霍邱人，2014級比較法學專業博士研究生。

收稿日期:2016-01-45