論規制刑事案件中律師庭外言論的依據
——于司法實踐和法益沖突理論的雙重考量

田雨(山東大學法學院，濟南250100)

論規制刑事案件中律師庭外言論的依據
——于司法實踐和法益沖突理論的雙重考量

田雨
(山東大學法學院，濟南250100)

隨著傳媒技術發展，尤其是微博、微信等網絡自媒體平臺的出現，很多刑事案件中的律師于庭審程序之外發布的各類言論獲得了比其庭內言論更加廣泛的關注，這一現象在近年來的熱點刑事案件中頻頻出現。針對刑事案件中律師庭外言論，無論是域外法治發達國家還是我國司法界都在討論和探索如何規制律師庭外言論，但規制的邏輯前提是律師庭外言論需要被規制，這也應當是所有討論的出發點和邏輯起點。從司法實踐的典型案例和法益沖突的視角探究律師庭外言論的規制依據應當是一項有益的嘗試。

刑事案件;律師;庭外言論;司法實踐;法益沖突

作為司法實踐中出現的新現象，針對律師庭外言論的規制模式被學界不斷討論和分析，然而不可忽略的是，相較于規制模式的探索，我們首先要厘清和明確的是我們為何要規制律師庭外言論。究其原因，是律師庭外言論于實踐中“百害而無一益”抑或律師庭外言論在理論層面上造成了刑事訴訟中相關法益的沖突和對立情況，筆者期待通過本文的論述將規制刑事案件中律師庭外言論的依據在司法實踐和法益沖突的雙重考量下闡述清晰，不足之處，求教大方之家。

一、律師庭外言論內容的類型化

關于律師庭外言論的內容，有學者將其概括為:評論意見(statements of opinion)、事件陳述(statements of fact)、混合意見(mixed opinion)、訴訟主張(legal claim)、象征性言論(symbolic speech)等五種類型［1］。筆者認為這種類型的劃分具有一定的合理性，在我國近年來的司法實踐中，較多出現的是評論意見、事件陳述和混合意見，例如李某某強奸案中，雙方律師在庭外大量公布案件細節，透露當事人隱私，互相詰問;藥家鑫殺人案中，被害人訴訟代理人向外界大量披露被告人家庭背景、生活經歷;在“北海案”中，楊金柱、陳光武、朱明勇等律師在網絡自媒體上通報案情，揭露公檢法機關在辦案過程中一些程序性“硬傷”，進而成為網絡主流觀點①諸多報刊媒體均有所關注，詳見綜合:《北海案四律師偽證罪得以“洗脫”》，載《南方都市報》2013年2月7日第A05版。。

當今中國，一些刑事案件中律師的庭外言論成為刑事案件中引人關注的輿論焦點，無論是案件細節、當事人隱私還是辦案機關的行為被律師在庭外披露或消費，各類律師庭外言論究竟為刑事案件的處理甚至法治環境帶來怎樣的影響，這需要我們的進一步剖析。

二、律師庭外言論在司法實踐中的雙面影響

律師在庭外發表言論逐漸成為一些律師在刑事案件處理中的辯護策略，從司法實踐層面探究規制律師庭外的依據或是律師庭外言論所產生的具體影響需要我們將其影響一分為二，綜合地看待其兩面性。

(一)積極意義

1.促進審判公開、司法公正。律師庭外言論促進了審判程序中的信息公開，推動了司法公正。在訴訟制度中，審判公開原則是一項被世界各國立法所普遍采用的原則，這項原則不單意味著一般情況下庭審和宣判活動的公開，還要求相關的審判程序、庭審資料等信息的公開。然而，我國刑事司法領域中，形式公開的匱乏致使實質公開難以實現:辯護人的閱卷權受到各方面的限制，間接降低了辯護質量;案件相關人事的信息不公開直接妨礙當事人及其法定代表人申請回避;更為重要的是，控辯雙方的信息不對稱可能造成庭審功能難以全面實現，裁判結果的正當性存疑。在自媒體高度發展的當代中國，經有關學者統計，目前全國的344個法院中(其中高院5個，中院62個，基層法院277個)，順應這一信息化潮流，開通了官方微博的，僅占全國法院總數的10.1%［2］。

2011 年4月，李莊漏罪案庭審期間，被告人李莊的辯護人陳有西律師在微博上連續公布李莊漏罪案的庭審情況，一時間陳有西律師的微博庭審直播成為外界關注和了解李莊案詳情的主要渠道。自此，律師微博直播庭審頻頻出現在熱點案件中，但是部分律師在微博上言論偏激，不當的言論影響了司法活動的理性和莊嚴。針對這種情況，2012年12月最高人民法院發布的刑事訴訟法司法解釋中規定“法庭審理過程中，訴訟參與人、旁聽人員應當遵守以下紀律:不得對庭審活動進行錄音、錄像、攝影，或者通過發送郵件、博客、微博客等方式傳播庭審情況，但經人民法院許可的新聞記者除外”，這一規定對于律師微博直播庭審情況做出了明確限制。但是，我們可以從司法機關的種種舉措中發現律師庭外言論對于審判公開起到的促進作用:2013年5月，周強在全國法院新聞宣傳工作會議上表示，要深刻把握新媒體傳播規律，化解新媒體時代信息傳播碎片化所產生的不良影響，讓依法獨立審判與輿論監督良性互動，共同維護社會公平正義;6月，河北省高級法院通過官方微博對王書金強奸殺人案進行了庭審直播，對相關庭審情況做出了較為詳細的介紹;7月，剛剛開通不足3個月的湖南省高級人民法院官方微博，直播了唐慧起訴永州市勞教委一案;8月，薄熙來案在濟南審理，濟南中院在庭審過程中的150多條微博、近16萬字的圖文資料等詳細披露了庭審始終，引發了海內外廣泛關注，此案取得了極佳的法律效果與社會效果。

律師庭外言論對于司法活動產生了一定的積極意義，其中就表現在由律師發起的微博直播庭審在實踐中推動了司法機關對于審判公開原則的重視和貫徹，促進了審判信息的公開和透明。

2.提高司法機關程序意識。律師庭外言論在一定程度上提高了司法機關程序正義的法律意識，為社會公眾普及了法律常識。在刑事訴訟中，實體公正一向是我國司法機關尤為重視的價值取向，然而在司法實踐中卻往往對程序正義有所忽視。

“死磕派”律師是一個善于針對司法機關的程序瑕疵為其當事人采取程序辯護的律師群體，在“貴陽小河案”中，重審程序的辯護律師團成員之一的張磊律師，每天根據庭審情況編寫《貴陽記》，晚上推送至網絡，本案雖然沒有主流媒體進行全程報道，但是通過網絡自媒體的傳播受到了全國范圍內的廣泛關注。由于本案被告人眾多，而部分被告人的定罪證據確實充分，因此辯護律師在辯護之初并未取得輿論上的優勢和道理制高點，但辯護律師在微博等自媒體上將辦案機關刑訊逼供的情節以及辯護律師就管轄權、檢察院和法官回避等程序問題與法院針鋒相對的情況做出了詳細的描述，有關司法機關的程序瑕疵被大量曝光，最終的重審判決相比于原審判決，被告人的刑期普遍被減少，部分被告人開庭期間就被陸續取保候審①楊金柱律師在其自網絡自媒體上連續刊登相關案件情況，參見楊金柱:《律師抗議貴陽小河區法院違法管轄黎慶洪等被告人涉黑案是“鬧庭”嗎?》，http://zhan.renren.com/shouhuzhengyi?gid=3602888498025621718＆checked=true，2016年1 月28日最后訪問。。依此看來，此案的辯護對于抑制公權力粗暴式運行以及提高司法機關程序正義的法律意識有著極其重大的意義。

(二)貽害

并非所有的律師庭外言論都對于司法程序具有積極意義，在大量的案例中，律師們的庭外言論場往往表現出的是混亂和無序，對于司法活動產生了諸多貽害。

1.真假難辨，存在干預司法活動之風險。律師的庭外言論往往真假難辨且具有煽動性，存在著于訴訟程序外干預司法活動的風險。這是由于律師的職業特性決定了其所發布的信息基本都是有利于本方當事人的信息，對于不利信息會選擇性地忽略和無視;網絡時代中媒體的特性決定了庭外言論等消息的受眾極易受到碎片化信息的影響，造成認識的片面化;另外，語言本身的多重含義與律師的文字游戲客觀存在的現實也導致庭外言論往往真假難辨。

律師富有煽動性的庭外言論通過媒體傳播擴散，產生廣泛的輿論反響進而影響司法活動。隨著近些年互聯網帶動的新媒體發展，轉型期中國的刑事訴訟與媒體關系出現了一種特殊現象:刑事案件律師以博客、微博等自媒體為載體，闡述有利于其委托人(犯罪嫌疑人、被告人等)的“辯護意見”，爭取輿論的關注和有關領導的支持，給公、檢、法機關以壓力，從而維護當事人的權利［3］。有學者將這種現象概括為自媒體辯護，然而自媒體辯護的概念并非涵蓋了所有情形:在部分案件中，刑事被害人的訴訟代理人也會通過發揮庭外言論的各種作用對于審判進程甚至被告人的定罪量刑產生重要影響，其中對于司法活動產生消極影響的案例不難尋覓。

時至今日，當2011年發生的藥家鑫案被人們再次提及時，藥家鑫故意殺人的情節可能已經無法被人完整的記起，但是該案中被害人張妙的家屬所委托的訴訟代理人張顯律師于審判前后一系列庭外言論及其所產生的影響早已被法學界乃至社會各界牢記和反思。通過媒體事后的采訪和報道，案件之外的諸多事實被公眾所知曉，張顯律師自接受委托之時就想到了通過庭外言論制造輿論壓力的訴訟策略，他深知隨著輿論的發酵，這一樁故意殺人案已絕非一件普通的刑事案件，被害人的慘死、藥家鑫的家庭背景將成為案件最大的看點。他避開了法條和證據的正面交鋒，一邊接受媒體采訪，一邊在個人的微博和博客上頻頻發表言論②著名雜志《南方人物周刊》對此有詳細介紹，參見陳磊:《“激情”代理人張顯》，載《南方人物周刊》2011年第20期特稿版。。后經張顯律師自己承認，他在庭外就案件尤其是就藥家鑫所謂的顯赫家庭背景和奢靡生活等信息的傳播很大一部分是未經個人詳細調查的，很多消息的信息源只是各路網友的“友情提供”，甚至是沒有經過任何驗證的主觀臆斷。但是，我們現在看來，當時情景下這些明顯具有煽動性的言論對于社會輿論的激發產生了巨大的作用。

2.侵犯訴訟參與人的合法權益。律師的庭外言論可能會侵犯包括被告人、被害人、證人等在內的訴訟參與人的隱私權、名譽權等諸多合法權益。在刑事案件尤其是強奸、猥褻等性犯罪的案件中，被害人隱私權和名譽權的保護往往是法律重點關照，也是實踐中辦案機關所格外關注的。但是很多案件中，本應對此起到表率作用的律師為了其當事人單方面的利益不顧律師倫理道德乃至法律法規的要求，通過發布庭外言論曝光或捏造有關被害人的信息和隱私，達到個人訴訟策略上的目的。

在李某某強奸案中，被告之一王某的辯護律師周翠麗在案件訴訟期間將辯護詞公布在個人微博上引發了眾多網友的圍觀評論，而辯護詞中包括被害人楊女士婦科檢查的詳細描述，用以證明“未婚獨身的楊女士有著復雜的夜生活、性生活”。這已經嚴重侵害了強奸案件中被害人的隱私權乃至名譽權，在案件訴訟程序之后，包括周翠麗律師在內的六名律師均因其在案件中的不當行為受到了北京市律師協會不同程度的懲戒。

在公眾的普遍認知中，律師往往會通過發布庭外言論的方式侵害到對方當事人的合法權益，而對于本方當事人也就是其委托人的合法利益往往是關懷備至。然而，司法實踐中的一些案件卻顯示出了不同的樣態。2009年2月湖北隨州熊振林特大故意殺人案審理期間，中新浙江網從熊振林辯護律師處得到資料后披露了被告人熊振林與其辯護律師在看守所的部分對話內容。本案的辯護律師將其與被告人熊振林在看守所中的對話內容詳細地披露給網絡媒體，將被告人在看守所會見這一特定時間和空間內的對話中所表現的求勝欲望和心理狀態公布于眾，稱其委托人期待“大赦”屬于“異想天開”。這一案例從另一面表現了律師庭外言論所可能引發的問題，這就是部分轟動一時的案件中的辯護律師因輿論壓力或個人因素等，將所謂的“罪大惡極”的委托人早已視為階下囚，律師通過庭外言論表達自己對于被告人罪行和人格的不滿和批判，期望降低社會輿論對其自身的負面評價，不至被扣上“為殺人犯脫罪”之類的罪名，但是這實質上已經侵害了被告人的合法權益。

3.律師庭外言論在我國的特殊貽害。隨著自媒體的發展，我國的律師愈發重視庭外言論的發布，尤其是在一些具有重大社會影響的刑事案件中，律師將庭外言論的發表作為一種訴訟策略，實踐中還頻頻取得律師所期望的效果，但這種行為無論是對于個案的審判還是整體司法環境都產生了特殊的貽害，究其原因，律師庭外言論對于司法活動的特殊影響機制和不健全的規制手段當屬核心因素。

在律師庭外言論影響司法活動的機制上我國與域外法治發達國家存在著一定的差異，這種差異表現在:一般而言，域外法治發達國家，律師發布庭外言論通過媒體的廣泛傳播盡可能使裁判者成為這些信息的受眾，進而形成裁判者的預斷，尤其是在審前達到影響司法裁判的效果;而我國律師庭外言論對于司法活動的影響機制往往是通過媒體的擴散從而激發廣泛的輿論高壓(雖然并非所有的律師庭外言論都可以激發起足夠的社會輿論，但確實在一部分案件中對于社會輿論具有極強的激發能力)，形成以社會輿論為載體的民意司法裁判①一些學者將這種差異概括了出來，參見陳實:《論刑事司法中律師庭外言論的規制》，載《中國法學》2014年第1期，第55頁。。律師庭外言論影響我國司法活動的機制源于特殊的法治環境。在我國的司法實踐中，人民滿意和良好的社會效果一直是高頻率出現的關鍵詞，而在以李昌奎案為典型代表的諸多案件中，司法決策者們更加樂于做出貼合民意、從善如流的姿態［4］。這種影響機制的區別帶來了規制模式上的分野，通過直接影響裁判者的庭外言論可以設法通過訴訟內的程序設定將其消極影響盡可能縮減，如采取“管轄權轉移”(change of venue)、“訴訟延期”(continuance)、“陪審官資格審查”(voir dire)和“隔絕陪審團”(sequestration of the jury)等救濟措施。而律師庭外言論在我國通過激發社會輿論影響司法活動的機制決定了民意與司法之間的矛盾沖突在個案里集中爆發，這種矛盾作為形式合理性法治必然衍生出的副產品，它既源于司法的特質亦源于形成社會輿論的模式，但是在訴訟程序之內并未取得太多有益的探索。

(三)雙面影響下的啟示

諸多案例和事實證明，我國的律師庭外言論雖然在一定程度上可以促進審判公開，普及程序正義等法治觀念，但現實中更應值得我們關注的是律師庭外言論不同于庭內言論可受到法律法規、證據規則的規范和限制，無序和偏激往往成為我國律師庭外言論的重要特征，而通過庭外言論激發起輿論高壓進而影響審判活動的機制也有別于其他主流法治國家。這意味著相較于全面禁止律師庭外言論，更明智的選擇應當是通過制定合理的標準在一定程度上來規制律師庭外言論，放大其積極作用，消弭其貽害影響。因此，在尊重律師言論自由和其作為訴訟參與人的獨立地位的基礎上，建立起規制律師庭外言論的模式對于我國司法實踐意義重大。

三、法益沖突下的律師庭外言論

探究規制律師庭外言論的模式，應當厘清這一現象背后與之有關的若干法律問題之間的關系，這主要涉及的是公眾知情權利、言論自由、律師的謹慎義務和保密義務、訴訟活動中當事人權益保障等法律問題之間的關系，這種關系是沖突又相互契合、矛盾地存在著的。

(一)公眾對于訴訟活動的知情權問題

行政權力的行使需要以公開性原則為前提，與之類似的是，司法活動中的信息公開也是增強公眾社會安全感的運行機制之一。一般看來，訴訟程序中的公開審理以及判決的公開可以在相當程度上滿足公眾的知情權，但是個別案件或因疑難重大或涉及當事人社會角色特殊等種種原因，在訴訟過程中的信息公開仍然具有重要的意義。這類案件訴訟過程中的信息公開可能對于社會輿論具有安撫作用，可能對于辦案機關及其人員的行為具有監督約束作用，還可能對于社會中部分公眾具有警示作用，等等。社會公眾對于這類信息具有潛在的積極需求，而律師則是知曉這類信息最廣泛和確切的參與者，律師在某些情況下就案件信息的庭外發布是對于社會公眾產生積極意義的。律師在將案件信息發布在庭外之時，如何一方面正當地保障公眾對于案件合法的知情權利，一方面不侵害案件當事人的合法權益，這本身就是一個富有挑戰性的問題。

(二)律師言論自由的憲法限制問題

公民以律師身份發表庭外言論也是公民行使其言論自由權利的表現之一，那么這種權利的行使是否需要得到憲法層面上的限制?特別是當律師通過發表庭外言論的方式行使言論自由權利已經對于公正審判產生消極影響時，憲法權利如何得到一種合理的限制，這便是一個憲法問題。然而這個憲法問題在我國司法實踐中無法獲得解答，有學者基于美國司法環境的研究，得到結論:美國憲法保護的公民言論自由和公正審判之間的關系問題是通過美國憲法第六修正案對于憲法第一修正案的平衡解決的，即當律師庭外言論危害到公正審判之時，這一項憲法權利應當受到規制。

實踐中對此也有例證。美國聯邦最高法院在Gentile v.State Bar of Nevada案的判決中明確了規制律師庭外言論的正當性依據。該案是A案被告人的辯護律師Gentile就內華達州律師協會紀律委員會針對他在A案開庭審理前新聞發布會上的陳述違反了《內華達州法庭規則》(Nevada Supreme Court Rule)第177條(177條包括禁止律師向媒體發表其知道或合理地應當知道存在對正在處理的訴訟產生“重大損害的實質可能”的庭外陳述)，而對其進行“內部訓誡”的處分而上訴的案件。該案經Gentile的不斷上訴，最終來到美國聯邦最高法院。最高法院首席大法官奎倫斯特大法官針對案件焦點問題即《內華達州法庭規則》中對于律師庭外言論的限制條款是否具有合憲性和正當性進行了判決，明確了“內華達州和其他絕大多數州適用的‘重大損害的實質可能’標準符合憲法第一修正案的要求”。這一判決明確了這樣的規制，即當有證據表明律師的庭外言論對于訴訟活動具有“重大損害的實質可能”之時，律師協會等機構有權限制甚至禁止律師的言論并對之進行處罰，理由便是美國憲法第六修正案中的公正審判價值對于憲法第一修正案中言論自由價值的平衡［5］。

(三)律師的謹慎義務和保密義務問題

律師享有普通公民應有的言論自由權利，一般而言，律師所享有的言論自由權利還要受到更高程度的保護。然而，這種表現為律師職業豁免權的更廣泛的言論自由應被限制在法庭之中。法庭之外，律師反而不能擁有跟普通公眾一樣的言論自由，這是因為律師作為訴訟參與者需要承擔更多的義務和責任，謹慎義務便是其中之一。

律師在刑事案件中扮演著一個特殊的角色，這個角色意味著他們可以獲得大量的與案件有關的信息，既是知情者也可以成為傳播者，但這個角色還承擔著合法地維護當事人利益以及幫助法官發現真實的責任，因此相較于其他人律師應當承擔更高的謹慎義務。

另外，一部分律師庭外言論還涉及當事人的隱私或者其他不為公眾所知的信息，這就可能引發律師的保密義務問題。律師在代理案件的過程中必將了解和掌握到與案件有關的信息或者與案件當事人有關的其他信息，就律師針對這類信息是否具有作證義務或者保密義務，我國的刑事訴訟法給出了明確的規定:“辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執業活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。”此條規定說明，一般而言，律師對于其委托人的信息具有保密義務，因此，法律也賦予了律師對抗作證義務的權利。這種對抗作證義務的特權在域外法系亦有體現，在普通法國家屬于律師——委托人特免權(Attorney－Client Privilege)之一。美國聯邦最高法院認為律師對抗作證義務的特權有助于鼓勵律師與委托人之間坦誠而充分的溝通，進而提高辯護效率。其實英國早在伊麗莎白時期也確定了律師保密義務的原則，“律師忠實于委托人而不能在委托人的案件中作證，這一觀點深深地根植于羅馬法之中”，律師將這種原則視為對自己身份和榮譽的維護［6］。

(四)當事人權益保障問題

律師庭外言論所帶來的貽害之一就是可能侵害包括被告人、被害人在內的訴訟活動當事人及其近親屬的合法權益。這種侵權行為不同于普通的民事侵權行為，因其所在的訴訟環境和訴訟行為的特殊性，律師發布庭外言論的行為不但對于當事人產生了民事侵權的法律后果，還可能因其言論的不正當對于訴訟活動產生非正當程序外的影響，對于當事人而言往往是不利的。這就造成了被律師庭外言論所侵害的當事人可能承受雙重傷害:隱私權、名譽權等民事權利的侵害和訴訟活動中可能經受非公正對待的裁判過程和結果。如何判斷此類律師庭外言論，以及通過合理的制度規制這類律師庭外言論顯然具有重大意義。

四、結語

基于刑事案件中律師庭外言論在實踐中的雙面影響以及律師庭外言論所激發的相關法益在不同價值取向之間的摩擦與對立，我們發現律師庭外言論規制模式的建立確實需要綜合考量一系列的因素。無論是實踐中典型個案里的影響還是理論上引發的法益沖突，探索規制模式的前提都應當是厘清和闡述這些依據，將這些影響和理論作為構建規制模式的出發點，這是值得研究和思考的問題。

［1］陳實.論刑事司法中律師庭外言論的規制［J］.中國法學，2014，(1).

［2］謝澍.自媒體時代的審判信息公開——以刑事司法為視角的實證研究［J］.上海政法學院學報，2013，(1).

［3］封安波.論轉型社會的媒體與刑事審判［J］.中國法學，2014，(1).

［4］徐陽.“輿情再審”司法決策的困境與出路［J］.中國法學，2012，(1).

［5］楊先德.刑事司法中律師庭外言論法律問題探討［J］.政法論壇，2015，(1).

［6］［美］約翰·W·斯特龍.麥考密克論證據［M］.湯維建，譯.北京:中國政法大學出版社，2004:147.

［責任編輯:陳 晨］

田雨(1991－)，男，山東泰安人，2014級訴訟法學專業碩士研究生。

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1008－7966(2016)04－0001－04

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