淺論想象競合犯及其處斷原則

王偉(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

淺論想象競合犯及其處斷原則

王偉
(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

想象競合又稱想象的數罪，觀念的競合。作為罪數形態的重要問題，一直以來都極具爭議。想象競合是競合理論的重要組成部分，濫觴于德國，近代以來逐漸為大陸法系國家所接受，我國現行刑法雖未對想象競合有明文規定，但學界普遍觀點認為想象競合犯屬于一罪的基本類型，處斷原則上采取從一重罪處斷。這一理論基礎是想象競合犯構成僅有一個行為，雖觸犯多個法益，由于刑法禁止重復評價，故而僅為一罪，想象競合作為實質數罪，理應依照刑法69條規定數罪并罰。

想象競合;罪數本質;數罪并罰

想象競合問題是刑法學競合理論的基本問題，競合理論是大陸法系基本理論重要組成部分。競合理論起源于近代德國。我國借鑒大陸法系國家理論，構建了想象競合的概念體系，但數百年來，想象競合卻由于其特殊性，即一行為觸犯數個法益，而刑法所謂法禁止重復評價原則，執著于“一行為”而忽視所侵犯到“數法益”，故想象競合問題成為刑法罪數問題研究難以取得令人滿意成果的地帶之一。我國1979年《刑法(草案)》對想象競合曾作出定義，但在隨后的修訂中被刪除，這也體現出我國刑法理論對想象競合犯研究仍存在進一步探尋空間，對其行為類型的研究更存在很大不確定性。張明楷教授甚至認為，犯罪競合問題理論的混亂和實務的差異已經嚴重影響罪刑法定原則和罪責刑相適應原則的貫徹和刑事司法的權威［1］。

一、想象競合的概念與行為結構

研究想象競合問題，首先要確定其概念和結構，概念是對研究對象的高度概括，所謂名正則言順，理論上對同一研究對象的分歧，往往通過對其概念的理解表現出來。

(一)想象競合的概念

想象競合(idealkonkurrenz)，又稱為觀念的競合或想象的數罪，對于想象競合嚴謹的概念，國內外學者莫衷一是，馬克昌教授認為，想象競合犯是指“基于一個犯意的發動，實施一個犯罪行為，侵犯數個客體，成立數個罪名的情況，例如開一槍擊斃一人擊傷一人，即是一行為而觸犯殺人罪與傷害罪兩個罪名”。張明楷教授認為，想象競合是指“一個行為觸犯數個罪名的情況。一個行為不是犯罪構成的評價上看是一個行為，而是基于自然的觀察，在社會的一般觀念上是一個行為‘且’一個行為必須觸犯數個罪名，即符合數個犯罪構成”［2］434。我國臺灣地區學者韓忠謨教授認為，想象競合犯是指“以一個意思決定，實施一個行為，而侵害數個獨立之法益該當于刑法分則中數個特定犯罪構成事實的情況”［3］。我們為方便研究，姑且不論想象競合行為主客觀方面，僅從最廣義上理解，即指一行為觸犯多個法益的情形。想象競合的概念源自德國，是德國刑法龐雜的競合理論中真實競合的下位概念，濫觴于古羅馬訴的合并。是大陸法系的理論，英美法系對想象競合概念未做單獨區別。

自想象競合這一概念提出以來，想象競合理論的研究眾說紛紜，未能取得一致，繼而使司法實踐陷于混亂，成為學理上的“百慕大地區”。

(二)想象競合的行為結構

由之前所給出的定義來看，想象競合犯首先必須是僅實施了一個犯罪行為，至于該犯罪行為是出于一個犯意，一個概括的犯意或數個犯意，則大可不必區分，因為想象競合本質上是行為的競合，涵蓋多種罪過形式。也正因如此，想象競合才顯得紛繁復雜。這一個“行為”，學理上也存在爭論，是指“自然意義上的行為”，還是犯罪構成上的“危害行為”，亦或是經過評價的“犯罪行為”?定罪是量刑的依據，而行為是定罪的基礎，此處的行為，必須是未經法律判斷的一般意義上的自然行為，否則便是本末倒置，陷入邏輯錯誤。危害行為是指被刑法所明文禁止的，表現人意志意識的危害社會的身體動靜或言辭。我們在此討論的想象競合之行為，不區分犯意個數，故而應理解為“自然意義上的行為”更為準確。這一觀點也普遍為學界認同。

其次，“一行為”必須觸犯數個罪名，侵犯數個法益。需要闡明的是，“數個罪名”是否包括同種罪名。在競合理論的發源地德國，法律明文規定想象競合包含同種罪名。日本也是如此，大谷實教授認為，犯罪個數是由符合構成要件的次數所決定的，只要一個行為的若干構成要素，即使是相同的組成元素的評價，應該被看作是“行為犯了兩個或更多的罪行”的情況［4］。然而，我國由于實踐和理論的需要，并未將觸犯同一個罪名的數個罪名的情況列入想象競合，而是作為實質的一罪或單純一罪加以研究，以區別法條競合。筆者竊以為，將一行為觸犯數罪名的情況列入想象競合未嘗不可，現在理論界也有觀點提出不必嚴格區分想象競合與法條競合，提倡大競合理論。在大競合的理論下研究想象競合問題，更有助于理清當下紛繁復雜的競合理論。

綜上，我們可以對想象競合通過一個簡圖幫助剖析想象競合行為結構:

從上圖我們可以明顯看出，首先，將想象競合評價為一罪勢必造成剩余構成要件要素無法得到評價。其次，想象競合須侵害數個法益，數個法益的侵害由“一行為”造成，且具有數個主觀罪過。需要強調的是，僅有一個罪過，實施一個行為而侵害數法益，只有在故意或過失的主觀狀態支配下侵害的法益，才可以被評價，其余被侵害要素，則只能構成意外事件。譬如海員出于毀壞財物目的將船上集裝箱拋入海中，卻不想集裝箱中藏有一名偷渡人員，此時，海員僅成立故意毀壞財物罪而不成立其他犯罪，因為行為人不可能預料到致偷渡人員死亡的結果出現，也不可能有殺人故意，沒有主觀罪過，則不可能構成犯罪。最后，想象競合所侵害的數法益沒有相互包含關系，數罪有其獨立的主客觀構成要件要素。

所以，想象競合由一個行為主體，具有數個主觀罪過，實施一個行為，侵犯數個沒有包含關系的法益。顯然這已經不是一個犯罪，由于行為人實施的一個行為可以分別評價為數個危害行為，故而想象競合從結構上可以分解為數個犯罪。

二、想象競合行為類型問題

(一)相同罪名想象競合問題

同罪名想象競合，是指一行為觸犯數個相同罪名的情況。德國競合理論包含同種罪名的競合情況，行為人開槍打死兩個人，觸犯兩個故意殺人罪，便是相同罪名的想象競合，又稱同種類的觀念競合(gleichartige Idealkonkurrenz)。與之相反地，一槍打死人打碎貴重財物，觸犯故意殺人罪和故意毀壞財物罪，則是不同罪名的想象競合，又稱異種類的觀念競合(ungleichartige Idealkonkurrenz)。我國學界對于相同罪名是否屬于想象競合存在爭議。理論上出于對競合問題嚴謹的類型劃分應當承認相同罪名的想象競合，但理論須用來指導實踐，我國對于同種數罪及其處斷問題已有法律明文規定，故而此種情形下亦無須強求相同罪名的想象競合一定要達成認識的一致。

(二)想象競合的罪過問題

罪過是指行為人在實施危害行為時主觀上所抱有的故意或過失的心理態度，正如前文論述，想象競合各個罪名必須有其獨立的主觀罪過，不同的罪過形式之間都有可能發生想象競合情況。

1.故意與故意之間的想象競合

這種罪過形式最為直接，例如行為人某甲出于報復某乙的目的向某乙家中食物投毒，造成某乙死亡家人重傷的后果，行為人某甲同時觸犯故意殺人罪和故意傷害罪想象競合。兩罪都是故意犯罪。

2.故意與過失之間的想象競合

行為人某甲出于盜竊的目的竊取野外的電纜，卻不想電纜是正在使用中的軍用通信光纜，由此造成重大損失。行為人某甲同時觸犯盜竊罪和過失破壞軍用通信設施罪。前罪為故意，后罪為過失

3.過失與過失之間的想象競合

行為人某甲出于好奇擰動正在行駛的列車上的螺栓，造成列車事故多人死亡，構成過失破壞交通工具罪和過失致人死亡罪想象競合。兩罪均為過失。

想象競合由于行為本身復雜多樣，呈現的類型亦是復雜多樣，刑法的目的在于保護被侵犯的法益，但如此復雜的情形顯然法律難以兼顧，不過究其本源我們不難發現，想象競合一行為之名，并不能掩蓋數罪名之實。法諺有云，罪責越重，刑罰越重(Graviore culpa gravior poena)，實質上是數罪，便應受數罪的刑罰，這僅是保護法益的需要，也是懲治犯罪的必然要求。

三、想象競合的罪數問題

我國刑法條文并未明文規定想象競合，國內理論上對其罪數劃分紛繁多樣。主要觀點有“實質的一罪”說，“科刑一罪”，“實質的數罪”說，“單純的一罪”說，和所謂“一個半罪”說。有些學者甚至同時支持幾個觀點。想象競合問題有如此大的爭議有其客觀原因。競合問題與罪數問題本身就是一對矛盾，再加上對“一個犯罪行為”這一概念的爭議，定罪是量刑的基礎，是審判工作的中心環節。對于想象競合罪數理論的爭議，應當越少越好，只有如此才能保證裁判的嚴肅性與權威性，保護人權，懲治犯罪。

(一)實質的一罪

目前我國刑法學者較多的贊同這一觀點，該觀點強調想象競合犯只實施了一個行為，即使符合多個犯罪構成，也只能被評價為一罪，加之我國理論界不承認統一罪名下的想象競合，所以只能被歸為實質的一罪。高銘暄教授認為，想象競合犯，亦稱想象數罪，是指行為人基于一個犯罪意圖所支配下的數個不同的罪過，實施一個危害行為，而觸犯兩個以上異種罪名的犯罪形態。就實際的、完整的犯罪構成個數或者法律本質而言，想象競合犯是一罪而非數罪［5］。該觀點的理論基礎是一個違法行為不應被定為數罪，受多次刑罰，否則便違背禁止重復評價原則。這也是這個觀點的最大局限性。許多學者研究想象競合罪數問題，都將一行為不可以被多次評價作為前提，由此陷入思維的桎梏中。誠然想象競合的基本構成為一個行為，但此處指行為不是犯罪構成意義上的危害行為，而是生物學意義上的人的行為。所謂行為，是生物個體或群體面對內在或外在刺激后的協調響應，可能是行動或是不行動。法學意義上的危害行為是對生物學意義上行為的抽象，二者在多數情況下具有高度一致性，但想象競合問題卻是這種情形的特例。生物學意義上的行為不包含人的意志意識因素，但刑法學意義上的危害行為必須有罪過，行為人完全可以在多個罪過下通過一個危害行為達到侵犯多個法益的目的。這一理解的謬誤在于未看到侵犯數個法益背后是在一個生物學意義上數個刑法學意義上危害行為的競合。此時若堅持想象競合一行為僅指一個危害行為，不僅有悖人情，更有悖法理。故而將想象競合歸入實質的一罪并不可取。

(二)單純的一罪

該觀點認為想象競合犯的一個行為決定了其只能為單純的一罪，與繼續犯沒有本質區別，擇一重處斷。陳興良教授持這一觀點。其弊端顯而易見，罔顧侵犯數法益的實質而只強調一行為的形式，無法全面的評價想象競合的各個方面。本質上與實質的一罪并無差別。

(三)科刑一罪

科刑一罪，是指存在數個單純一罪或者數個包括一罪原本應評價為數罪，但僅按其中最重刑罰處斷即可的情形［2］433。想象競合“在應評價為數罪的前提下之所以從一重處斷，是因為僅實施了一個行為”。這一觀點的進步意義在于，看到了想象競合并非一罪，承認了數罪的實質。但囿于對“一行為”理解的局限，科刑上仍堅持從一重處斷。這使得想象競合作為數罪的特殊形式又陷入尷尬的境地?？菩桃蛔镏薪Y合犯與牽連犯之從一重，是由于法條已嚴謹地規定出了數罪所侵犯的法益及應承擔的不利評價(結合犯)，或從宏觀法益評價上已無須對輕罪進行處罰(牽連犯)。但想象競合并不具備以上特點，單純從一重處斷，勢必無法全面評價輕罪，使之得到處罰，違背全面評價原則。

(四)一個半罪

該理論認為想象競合犯由于構成成分復雜，定為一罪或科刑一罪從一重論處有失偏頗，從全面評價原則出發，應將想象競合作為特殊的罪數類型，將完整的一罪之外的其他事實要素評價為半個罪，即所謂“一個半罪”。在處罰上。有觀點認為應從一重再加重處罰，在重罪基礎上加重處罰。目前瑞士刑法和1950年朝鮮刑法體現了這一觀點。其合理之處在于，充分考慮到了想象競合主客觀方面各種事實要素，試圖通過一個新的理論解釋想象競合問題，用“半個罪”來囊括不夠評價為另一個完整罪名的要素。但其弊端也顯而易見，犯罪構成評價是一個嚴謹的邏輯推理，不是簡單的數量計算，生造出“半個罪”的概念，只會造成更大的邏輯混亂與罪刑擅斷。一個不足半個來補的思路理論只能是削足適履，在具體司法實踐上加重處罰具體應加重多少?想象競合情形紛繁復雜，罪名多樣，籠統地規定加重處罰等于給了法官極大的自由裁量權，進而動搖司法權威。另外，更需要考慮累犯問題，輕罪附加刑問題，這無疑會極大地對現行刑法體系造成挑戰。故而，對待“一個半罪”觀點，須慎之又慎。

(五)實質數罪

這一觀點主張，想象競合本質上危害數個法益，觸犯數個罪名，雖有一行為之名難掩數罪之實，應數罪并罰。莊勁博士認為，想象競合犯是多個具有刑法意義的危害行為的競合，此多個危害行為分別侵犯不同的客體，觸犯不同的犯罪構成，具有各自獨立的危害性基礎。因此，想象競合犯是實質數罪［6］。實質數罪觀點從本質上出發，揭示了想象競合的內涵，具有較高合理性。

由于新舊理論的沖突，現階段學界對罪數劃分標準各異，想象競合由于本身復雜性，其罪數判斷更是紛繁多樣。但只有深刻剖析想象競合問題的罪數，才能為其處罰原則提供理論依據。現今各位學者理論上雖較多齟齬，但始終糾結于一行為不能進行重復評價，由此造成了想象競合理論存在缺陷。正如前文所論述，想象競合之“行為”非犯罪評價上之“危害行為”，而是生物學意義上之行為，危害行為完全可以競合于生物學意義上之行為，此時便可以對這所謂“一個行為”進行多次評價。刑法上的“禁止重復評價原則”表面上是對犯罪構成事實進行了重復使用，實際上是我們對存在論上的同一事實所反映出來的同一不法內涵和同一罪責內涵進行了重復考量，進而在犯罪構成符合性的判斷以及刑罰量定中對該事實重復使用，導致重復處罰。所以，重復評價想象競合的“一行為”，本質上是對其不法內涵進行充分評價，這非但不違反禁止重復評價原則，反而是充分評價原則的要求。這一情形在我國刑法中亦有體現，我國刑法第204條第一款規定，以騙取出口退稅方式逃避繳納稅款的超出應繳納稅款的部分定為騙取出口退稅罪，與逃稅罪數罪并罰。在這一想象競合情形下，一個騙取出口退稅的行為觸犯兩個罪名，侵害兩個法益。法律規定應當數罪并罰。做到了犯罪要素評價的不重不漏。體現了刑法規定的嚴謹性和邏輯的合理性。其背后的法理便是想象競合行為雖然是一個自然行為，但由于競合了法律規范評價的數個危害行為，侵害了數個法益，便被評價為數個犯罪，依法數罪并罰。這一推而廣之可以適用于其他想象競合情形。

誠然，禁止重復評價原則作為罪責刑相適應原則，是刑法必須貫徹的基本原則之一。但必須正確充分理解這一原則的實質，否則便會錯誤地指導理論研究與司法實踐。上述對想象競合作為一罪評價的觀點，本質上是對想象競合“一行為”認識的偏頗，也是對禁止重復評價理解的片面。

在競合理論發源地的德國，想象競合與法條競合是刑法競合論(Konkurrenzlehre)的兩大組成部分，前者屬于真實競合，后者屬于假性競合。之所以對法條競合屬于單純的一罪沒有爭議，是由于法條競合不可避免的觸犯了法律規定的重合部分。造成這種狀況的原因是法律規定的不嚴謹性，本質上法條競合的行為完全符合一罪標準進而排除其他有相同法條規定的罪名的適用。而想象競合則與之不盡相同，其構成要素涵蓋多個罪名構成標準，由于法律的客觀局限性，不可能對世間種種犯罪行為的競合情況作出一個罪名的規定，所以造成侵犯多個法益的一行為難以作出適當評價。認識到這點，我們便可以理解想象競合作為實質數罪的本質?？梢赃@么說，增加刑法對犯罪情形的規定可以有效減少想象競合情況的發生，但如此做勢必增加立法成本和法律的嚴肅性。譬如博物館內開槍打死人同時打碎貴重展品的情形，刑法或司法解釋完全可以將其定為一個犯罪——故意殺人同時毀壞財物罪，不論情理法理都有依據，但犯罪行為復雜多樣法律規定有其有限性和滯后性，不可能涵蓋所有犯罪行為，同時法律還應保持其嚴肅性，也沒有必要作出這種規定，因為本質上講，故意殺人同時毀壞財物的情形，不論主觀上還是客觀上，均同時成立故意殺人和故意毀壞財物罪兩個罪，依法應當數罪并罰。

四、想象競合犯的處斷原則

定罪是量刑的基礎，量刑是定罪的目的。行為人所承擔的代價或不利評價，才是法律適用的歸宿。研究想象競合及其罪數問題，最終目的是提出合理的處斷原則。將想象競合歸入一罪，不論是實質的一罪，單純的一罪，科刑一罪，則必然要求從一重處斷。然而，從一重處斷的缺點顯而易見，想象競合本質上是觸犯數法益的行為，不論主觀方面還是客觀方面，我們均可以將其完整地評價為兩個罪，僅從一重處斷，無憑無據免除輕罪刑罰，勢必忽視輕罪法益，勢必放縱犯罪，勢必動搖國民公平觀。以前一案例情況，行為人在存在故意殺人和毀壞財物的罪過下，找準時機僅用一槍達到兩個犯罪目的，和分別開兩槍殺人和打碎珍貴物品。我們很難說后者就比前者更惡劣，那為何前一行為在處罰時就只以一個重罪處罰呢?僅因為實施了一個行為之名就可以掩蓋侵犯數法益之實，這種自欺欺人的理論甚是荒謬。

需要提出的是，在所謂“一個半罪”理論中，提到了從一重加重處斷原則，從一重再加重的理論基礎是，犯罪評價剩余要素應當評價為半個罪，這半個罪便應當承擔不利的法律后果，顯然既然是半個罪，不能數罪并罰，于是相應的提出了在重罪基礎上加重處罰理論。但是，一個行為是否構成犯罪，應當受到什么樣的刑罰，必須由刑法明文規定，如果允許在規定的法定刑以外處罰，等于背棄了刑法的規定而由審判人員主觀臆斷，即使我們可以規定一個閾值，但想象競合情形復雜多樣，這對于立法工作亦提出巨大挑戰。加上“半個罪”這一觀點本身的不嚴謹性，使得加重處罰更加名不正言不順。

以上不論從一重罪處斷還是從一重加重處斷，都有一個共同的缺陷即數罪法定刑一致或重罪法定刑低于輕罪法定刑的情況下，“從一重”的“重罪”選擇的問題。甚至更為極端的情況，當重罪法定刑下限低于輕罪法定刑，但依照犯罪情節須在法定刑下限量刑時，如何適用法律也會成為問題。另外輕罪附加刑問題，累犯問題，均是值得深入研究探討的重大議題。之所以出現上述問題，本質上是對想象競合數罪的本質認識不清。想象競合作為實質數罪，理應依照刑法69條規定數罪并罰。刑罰當罰性是犯罪的基本特征之一，一罪一罰，數罪則應依法數罪并罰。蘇聯的馬爾柯夫提出:“如果行為人預見到自己的危害社會的一個行為會引起兩個以上違法的、受刑罰處罰的結果，并有意識地利用它達到自己所希望的犯罪后果時，就完全有理由認為對犯罪人應當按數罪并罰的原則處罰?！雹賲⒁姡厶K聯］馬爾柯夫著《數罪的合并》，轉引自吳振興著《罪數形態論》，中國檢察出版社，2006年版，第63頁。從從一重處罰，到從一重加重處罰，再到數罪并罰，是隨著對想象競合問題本質不斷研究而取得的進步，在英美法系中，不存在想象競合這一概念，但同一行為觸犯數個沒有包含關系的法益時，對每個被侵犯的法益都要定罪處罰。英美法系沒有糾結于“一行為”而庸人自擾，看到一行為觸犯數法益的本質，數罪并罰便理所當然，這不僅是罪刑法定原則的要求，也是罪責刑相適應原則的體現。

五、結語

通過以上對想象競合問題的淺論，我們不難發現想象競合“一行為”之名數行為之實的本質以及從一重處斷的不合理之處，由此，由于想象競合犯為實質上的數罪，數罪并罰才是體現想象競合行為實質，符合罪責刑相適應原則的處斷方式。也只有數罪并罰，才能同時符合法理與道德的要求。

［1］張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京:中國人民大學出版社，2004:284.

［2］張明楷.刑法學(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.

［3］韓忠謨.刑法原理［M］.臺北:雨利美術印刷有限公司，1981:344－345.

［4］［日］大谷實.刑法講義總論［M］.黎宏，譯.北京:中國人民大學出版社，2008:441.

［5］高銘暄.刑法專論(上編)［M］.北京:高等教育出版社，2002:392－393.

［6］莊勁.犯罪競合:罪數分析的結構與體系［M］.北京:法律出版社，2006:210.

［責任編輯:范禹寧］

王偉(1991－)，男，河北邯鄲人，2015級刑法學專業碩士研究生。

D914.1

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1008－7966(2016)04－0019－04

2016－05－01