知識產權跨國并購中的反壟斷國際規制

胡宏雁

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

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知識產權跨國并購中的反壟斷國際規制

胡宏雁

(黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080)

摘要：為了壟斷國際相關知識產權市場，知識產權跨國并購頻繁，并購方和目標方并購中的聯合行為、掠奪性定價、濫用優勢地位行為以及其他反競爭行為頻發，威脅國際市場有效競爭秩序，損害其他經營者、消費者合法利益和社會公共利益，特別是對發展中國家經濟發展構成嚴重阻礙。在經濟全球化的背景下，伴隨著知識產權跨國并購的全球進行，各國反壟斷的地域和規制對象不斷擴展。源于各國反壟斷法律制度、政策目標、規制規則等方面的沖突與差異，并行反壟斷規制造成的低效率和高成本，知識產權跨國并購的反壟斷亟待國際規制。

關鍵詞：跨國并購；反壟斷；國際規制

知識產權跨國并購具有國際性，并購對競爭的影響效果波及多國，使得該并購與這些國家有著千絲萬縷的聯系。對于相關跨國并購，依據國家主權原則，并購方所屬國可依屬人原則、目標方所屬國可依屬地原則行使管轄權。即便是在國外的并購如果對內國競爭具有嚴重影響，內國有關競爭當局也可依反壟斷法的域外效力行使管轄權。繼1945年美國法院在鋁公司案中確立了反托拉斯法的域外適用性后，目前，世界上許多國家競爭法都有此體現*如，德國《反對限制競爭法》規定，該法適用于境內所發生和境外原因所致的限制競爭行為。中國《反壟斷法》第2條，該法適用于對境內市場競爭產生排除、限制影響的境外的壟斷行為。但在不承認該原則的國家與適用該原則國家間會發生管轄權重疊等法律沖突問題。歐盟也根據不同情況在判例確立競爭法域外適用原則，將其競爭法適用于共同體市場以外。。實踐中，各國推行反壟斷法的域外適用產生了諸多的沖突。跨國并購的國際性、各國反壟斷法的不同價值取向、判斷壟斷行為的標準和方法的差異導致跨國并購的反壟斷規制的分歧與對抗。凸顯了探求雙邊、區域和多邊的跨國并購的反壟斷法合作與協調以克服各國反壟斷規制的沖突的必要性。

一、雙邊合作

目前，美歐日加澳等國定有反壟斷合作協議，積極利用雙邊協定進行并購的反壟斷規制合作。其中，美國與許多國家開展反壟斷國際合作，簽署了為數不少的雙邊反壟斷協議。約定在采取行動時的相互通知，共享政策變化措施機制相關信息。如，1972年美加《反壟斷通知與協調程序》，1976年美德《關于在限制性商業行為方面合作的協定》，1991年美歐《美國政府與歐共體委員會關于適用競爭法問題的協定》規定了相互通告和協商措施，規定了必要情形下的雙方聯審制，規定以禮讓原則避免雙方在共同市場內開展競爭執法的法律沖突。對于雙方均具有管轄權的跨國反競爭行為，在考慮另一方的重要利益的基礎上決定調查啟動、確定調查范圍、采取救濟方法。對于有重要利益一方的主管機關處理的案件，他方反壟斷主管機關要積極合作和協助調查。1998年雙方又簽訂了補充協定[1]。甚至在行為不違反他方競爭法，或他方主管機關對這種行為采取競爭法實施措施無任何利益時，受影響方也可以要求他方采取措施[2]。盡管雙邊合作機制取得了一定的成績，但是并購的反壟斷雙邊機制存有很大的缺陷。源于反壟斷領域本國國家利益往往是各國反壟斷合作的基點，一時之間難以開展有效的國際禮讓，導致合作方式多采用通告和磋商等低水平的方式，合作內容多為程序方面而很少涉及實體方面；囿于保守秘密及擔心報復等諸多顧慮，信息交流多不充分和順暢；源于經濟發展不平衡，現有反壟斷雙邊合作多為發達國家之間進行，而排除了并購中常受壟斷困擾的廣大發展中國家。

二、區域合作

隨著區域經濟一體化推進，反壟斷規制的區域合作也呈加強趨勢。知識產權跨國并購的反壟斷規制區域合作成功范例首推歐盟，從最初《巴黎條約》第60、65、66條，到后來《羅馬條約》第85、86條，到現在《羅馬條約》第81、82條，形成了完善的歐盟反壟斷法體系。《羅馬條約》81條和82條是歐共體競爭法的核心，規定了限制競爭協議和濫用支配地位，構成歐共體競爭法的基石。第81條規制成員國企業之間的跨國貿易包括知識產權許可協議在內的技術轉讓協議，規制企業間的限制性協議、行業協會的決定和協同問題。第82條規定了企業濫用支配地位問題。禁止企業通過限制性協議和協同行為實行反競爭行為，禁止一個或一個以上具有支配性地位的企業不當地對地位較弱的企業濫用經濟力量。歐共體競爭法禁止會嚴重阻礙有效競爭的創造或加強了大企業在相關市場的支配地位并購行為。1989年通過的《企業并購控制條例》統一協調企業并購法規，消除各方并購法律沖突，防止壟斷和市場支配力形成，成為區域反壟斷規制的范例。此外，反壟斷區域合作還體現在亞太經濟合作組織、北美自由貿易區、安第斯條約組織、東盟組織等反壟斷法律規范。

三、多邊合作

為了克服上述雙邊合作機制的弊端，目前經濟合作與發展組織(OECD)和聯合國貿易與發展大會(UNCTAD)等全球組織和機構正積極努力解決限制性競爭行為，致力于反壟斷法的國際合作，推動反壟斷法全球規范。

(一)經濟合作與發展組織

OECD的競爭法及競爭政策委員會專門負責編制和研究相關競爭政策問題。1967年OECD《成員國間就影響國際貿易的限制性商業行為進行合作的推薦意見》(以下簡稱《推薦意見》)建議各國謀求反壟斷領域合作，就影響國際貿易的限制性商業行為進行規制。提倡在調查居于別國境內的企業的限制商業行為時，成員國之間應相互通知和磋商，就調查行為進行各方合作，分享法律允許披露的信息，開展更為廣泛意義上的國際合作與信息分享。提出了建立各成員國之間通報程序基礎上的國際禮讓原則，依據國內法進行信息交換，反壟斷執行必要時要進行協調。1973年《推薦意見》中建立成員國間協議調停程序，規定請求磋商制度，確保企業救濟措施，等等[3]。1998年理事會《關于有效打擊核心卡特爾的行動建議》將最典型、危害性最大的卡特爾稱為“核心卡特爾”(又被稱為硬核卡特爾)*見《關于有效打擊核心卡特爾的行動建議》I條A 款(c)項的規定。我國反壟斷法第13條前三項經營者間的反壟斷協議，固定或變更商品價格、限制商品的生產或銷售數量、分割銷售或原材料采購市場的行為。。1999年UNCTAD報告中提出反壟斷的跨境執法問題上的積極禮讓原則，定義了競爭者間限制競爭協議或安排的國際硬核卡特爾，推動了諸多合作協定的簽訂與運行，促進雙邊合作、區域協定、復邊協定向多邊脈絡依次推進發展[4]。

(二)聯合國貿易與發展大會

UNCTAD采示范法的形式推進全球反壟斷法規制。1979年完成法案范本，討論發達國家對發展中國家的限制性商業行為，規制卡特爾、濫用市場支配地位、限制競爭的兼并、操縱價格等行為。1980年通過《關于規制限制性商業行為多邊協議的公平原則和規則(草案)》擴展限制性商業行為的范圍，幾乎規范所有的限制性協定與市場壟斷行為，保護發展中國家，減少發展中國家境內跨國公司壟斷行為的影響。1981年根據該公平原則和規則(草案)設立限制性商業慣例問題專家組(1996年更名為政府間競爭法與競爭政策專家組)，該專家組多次召開會議審議草案，研究增強技術援助等問題，繼續擬定法律范本，但收效甚微。1984年完成《消除或控制限制性商業慣例法律范本》，適應國際反壟斷的發展趨勢，促進和協調各國反壟斷立法，消除跨國公司利用壟斷地位對發展中國家民族經濟發展的阻礙。修訂條文和注釋*注釋的內容主要為分析和比較各國尤其是發展中國家的相關立法，研究競爭法的重要概念和原則以及總結國際層面的和各國的最新立法和實踐。2006年10月31日至11月2日，競爭法與競爭政策專家組在日內瓦召開第七次會議，對《示范法》作了進一步的修改并公布了2007年版本。，增加“合并和收購”定義和最新立法研究，補充競爭主管機關機構及部門管理者關系的規定，總結競爭法領域的相關市場、縱向限制、準入障礙、價格歧視、合并通知制度等問題，等等。控制、消除限制競爭的限制性協議或安排、濫用市場支配地位。各國可以在競爭法中結合各國實際情況明確目標，保護競爭，控制資本和市場支配力集中，鼓勵革新，促進社會福利，消除影響貿易和發展的限制性商業行為等。禁止有競爭關系或有潛在競爭關系的企業之間的橫向限制競爭協議*這些橫向競爭協議可能體現為固定價格、串通投標、劃分市場或客戶、限制生產量或銷售量、聯合抵制購買、聯合抵制供應、集體拒絕他人參加對競爭至關重要的安排或協會等情形。。《示范法》滿足如下三個條件的橫向限制競爭協議可以免除限制。首先，欲訂立限制性協議的企業，要根據第6條規定向主管機關通報所有相關情況以便獲得認可；其次，要求相關企業進行有效競爭；最后，競爭主管機關經過審查認定上述協議總體上將產生純公共利益[5]。

(三)GATT的競爭法實踐：夭折的《國際反壟斷守則(草案)》

早在1948年的《哈瓦那憲章》中就有若干條款規范壟斷行為等*主要體現在《哈瓦那憲章》第五章關于管制限制性商業慣例之分割市場、增強壟斷等，集中體現在第45、46、47、48、50、51等條款。第46條體現了國際禮讓原則，規定每一成員國應根據其憲法或法律制度或經濟結構，采取所有可能的措施，以確保私營或公共商業企業不得從事限制性行為。，但是后來《哈瓦那憲章》沒有生效，因而這些條款沒有實施。直到1993年GATT的國際反壟斷守則工作小組提出《國際反壟斷守則(草案)》，旨在關稅貿易總協定內統一各方反壟斷實踐。守則規定設立國際反壟斷管理機構專門的實施守則條款。私人當事方依據守則規定在國內法庭、締約國專家小組前進行訴訟。守則規定了國際禮讓原則，要求成員方在其內國法與草案國際法準則相沖突時作出讓步、放棄管轄權。守則顯現了起草者的良好愿望，凸顯了不契合國際反壟斷管理體制的現實狀況。守則規定了各方在不放棄守則實體法規則最低標準原則下，保有一定立法自主權，國際反壟斷法以國內法的形式存在和執行。守則實體部分規定水平和垂直限制競爭行為，規范經營者集中控制即企業并購行為，懲治濫用市場支配地位行為。

首先，關于水平和垂直限制競爭。依據其目的和結果判斷一個水平限制競爭協議是否不合理地限制了競爭，依其本身違法判定競爭者之間為固定價格、分割市場和分配生產數量而達成的協議或協調的行為，依據不合理原則判定除此以外的卡特爾行為。一個違法卡特爾協議可因其利于推動競爭、提高生產效率、益于消費者而被豁免。規范為執行生產和銷售卡特爾而使用的或者是固定銷售價格或價格水平的銷售策略本身違法的垂直限制競爭協議或行為、規范可以適用合理原則而被豁免的垂直限制競爭行為、規范獨家銷售協議三種垂直限制競爭行為。依法行使知識產權行為本身不構成限制竟爭行為，但守則規制企業通過取得或行使知識產權而濫用支配地位。

其次，關于經營者集中控制*第8條第l款規定，若企業通過購買股份或財產，或通過訂立合同或其他方式，可直接或間接控制另一企業的全部或其實質性部分，則可視這兩個企業間出現了集中。。守則規制具有國際意義的集中*第9條即集中至少能對兩個締約國產生影響，且參與集中的企業的共同市場銷售額至少達到一定規模。。規定了控制事前申報通報的國內、國際卡特爾局兩級審理程序。

最后，禁止濫用市場支配地位。禁止企業因濫用市場支配地位在某個市場引起限制競爭。即，限制生產、銷售或者開發新技術從而損害消費者利益，就相同交易采用不同交易條件從而使某些交易對手處于不利的競爭地位，訂立合同時強迫對方購買從性質或交易習慣上與合同標的無關產品。

(四)世界貿易組織WTO競爭法實踐：從新加坡議題到多哈宣言

GATS有若干條款涉及競爭法內容，其中第8條規定壟斷及專營服務提供者內容*該第2款規定，當一成員方的壟斷服務提供者，根據該成員方承擔的特定義務，不論是直接或通過其分支機構，在其壟斷權范圍之外參與提供服務的競爭時，該成員方就確保其服務在境內不濫用其壟斷地位，不進行與其承擔義務不相一致的行動。。第16條有關市場準入中的反壟斷問題*第16條第2款規定成員國在對市場準入承擔義務安排表中已確定者外，不應以某一地區部門為基礎或以整個國境為基礎來維持或采用壟斷和專營服務提供者的方式。。在1996年WTO新加坡首屆部長級會議上，世貿組織成員方同意審議包括貿易與競爭在內四項議題，在WTO的多邊體制內討論建立多邊競爭法規范的問題。設立貿易與競爭政策工作小組進行各方討論中，美國主張反傾銷無關競爭政策，歐盟*1996年歐洲委員會有關在WTO框架下建立有約束力的競爭規則的建議中包含了一系列的積極禮讓規則。、加拿大和韓國、澳大利亞積極主張在WTO框架下建立一套多邊競爭規則，日本主張將競爭政策議題談判重點放在反傾銷問題上，多數發展中成員國則既希望制定多邊競爭規則又擔憂多邊競爭規則。最后，歷時八年在2004年開始多哈談判議程貿易與競爭政策議題被撤銷，WTO框架下多邊競爭法規范遭受的一次重創。《多哈宣言》后，2003年坎昆部長級會議上，世貿組織成員方并沒有就競爭政策的談判模式達成一致意見，成員方關注WTO框架下競爭政策的談判。但鑒于目前美歐立場的嚴重沖突，歐盟希望在WTO框架內整合和執行國際反壟斷政策，而美國另起爐灶構筑反壟斷多邊合作平臺，美國認為龐雜的世貿組織無法在反壟斷實踐方面采納一個共同的方法，為尋求各方接受的合作機制可能削弱現有的有效的規則，相關方很難愿意將商業秘密的競爭信息提交反壟斷裁決機構。在世貿組織框架內達成一項多邊協定在可預期的將來恐怕還難以在反壟斷問題上有所作為。

在涉及跨國并購的反壟斷領域，一方面知識產權居于優勢的并購方在知識產權跨國并購中壟斷高新技術進行經濟掠奪現象頻發，亟待反壟斷規制；一方面各國反壟斷法從壟斷判斷標準、審查重點到法律適用等存在巨大差異，多邊反壟斷國際協調面臨著反壟斷法域外適用缺乏國際法層面的依據、域外適用產生導致管轄權沖突等困難，反壟斷法國際合作機制很難深入開展。在讓渡主權的情形下，世貿組織框架下推行反壟斷多邊模式具有一定優勢，一旦形成共同標準可以約束所有成員方，借助世貿組織內的爭端解決機制解決或緩解各方矛盾與沖突。在多邊協調一時難以達成的情形下，雙邊或區域合作因成本低、難度小而不失為一種較佳選擇。結合中國的實際情況，維護消費者和社會利益，開展雙邊合作，參與多邊談判，嘗試利用區域機制進行反壟斷政策的國際協調。在多邊推進艱難和雙邊推進受限的情況下，單邊自我約束方法應對知識產權跨國并購的反壟斷規制問題也是有益的。

參考文獻:

[1]王曉曄.歐共體競爭法[M].北京:中國法制出版社,2001:487.

[2]劉寧元,司平平,林燕萍.國際反壟斷法[M].上海:上海人民出版社,2002:300.

[3]漆彤.反壟斷國際合作中的積極禮讓原則[J].華東政法學院學報,2005,(5).

[4]李小明.反壟斷法國際執法合作應然取向問題研究[J].湖南社會科學,2007,(2).

[5]李墨絲.聯合國《競爭法示范法》述評[J].時代法學,2008,(2).

[責任編輯:范禹寧]

中圖分類號：DF971

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)02-0101-03

作者簡介：胡宏雁(1975-)，女，河北泊頭人，講師。

收稿日期:2016-01-10