論公司分類的結構性變革

張　斌

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

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論公司分類的結構性變革

張斌

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

摘要：我國公司分類沿循了大陸法系的傳統立法思路，以有限責任公司和股份有限公司的二元劃分為主體框架。因立法的政策性動因，《公司法》對兩類公司的實質區分標準模糊，造成分類體系混亂、局部法律規則適用不平等等缺陷。未來我國公司法定分類改革應當按照公開性和封閉性的區分標準，分為有限責任公司、非公眾股份有限公司、非上市公眾公司和上市公司四類。

關鍵詞：公司分類;結構性變革;有限責任公司;股份有限公司

一、當前我國的公司分類及其區分標準

(一)《公司法》對公司分類的總體框架

《公司法》對公司分類以有限責任公司和股份有限公司為主線，依循其他標準對兩類公司進行細分。其第2條規定“公司”即在我國境內設立的有限責任公司和股份有限公司，表明我國公司分類沿循了傳統大陸法系國家的公司二元分類模式。在有限責任公司中，根據不同的標準，又分為股東人數較少或規模較小的有限責任公司和股東人數較多或規模較大的有限責任公司；一人有限責任公司和多人有限責任公司；國有獨資公司和一般有限責任公司。股份有限公司中，根據發起人是否認購公司全部股份分為募集設立股份公司和發起設立股份公司，其中募集設立公司又分為公開募集設立公司和向特定對象募集設立公司；根據公司股票是否在證券交易所上市交易分為上市公司和非上市公司。

(二)《公司法》對公司二元分類的區分標準

《公司法》對兩類公司形態的區分標準，學界尚無統一認識。有學者從德國法創設有限責任公司的歷史背景出發，認為兩者存在公司規模、股東人數和公開性的區別；有學者認為股份有限公司和有限責任公司的差異主要歸結為“資合”和“人合”的區別，是組織屬性和合同屬性的差異；也有學者認為公司法的區分標準是公司資本是否進行了等額劃分[1]。筆者認為在討論公司法的分類標準時，基本共識是我們應當著眼于法律規范層面，而非經濟學或其他學科范疇，同時不否認存在多重標準的可能。結合公司法具體規定，筆者認為區分標準有以下三點：股東人數規模限制差異、資本等額化要求不同、股份轉讓限制程度。

二、《公司法》對公司分類的缺陷分析

(一)對公司分類標準的再檢討

1.股東人數規模標準不準確

公司法將有限責任公司的股東人數限定在50人以下；規定股份有限公司的發起人人數規模為2～200人。因而一般認為股東人數是兩類公司的區分標準。但是股東人數不能真正區分所有有限責任公司和股份公司。第一，股份有限公司根據發起人是否認購公司全部股份分為發起設立和募集設立，發起設立公司不對外公開發行股份，其股份流轉交易也缺乏相應的機制安排，所以往往其發起人數就是其股東人數，被限制在200人以下。實踐中還存在部分發起人為了提升公司聲譽，放棄設立治理上更加自由靈活的有限責任公司而選擇設立股份有限公司的組織形態，所以股東人數少于50人的股份有限公司大量存在。第二，部分市場主體為了追求公司治理的靈活性和獨立性，通過股權信托、隱名股東等方式規避法律限制，導致實踐中很多有限責任公司的股東人數實際上是超過50人的。

2.資本等額化標準不深入

《公司法》第126條要求股份有限公司的資本必須劃分為等額股份，而對有限責任公司無此要求，這是較為顯見的兩類公司差異。但根據《現代漢語詞典》解釋，“標準”即衡量事物的準則，應具有一定的概括性和抽象性。將資本是否等額劃分作為區分標準實在顯得過于表面化、形式化而缺乏作為標準應有的解釋力和統率性，其很難甚至無法解釋《公司法》在其他方面對兩類公司形態作出的差異化規定。資本等額化要求差異，實乃公司法針對有限責任公司的封閉性和股份有限公司的公開性所作的局部性的、技術性的制度安排，要作為區分標準統率立法實有不足。

3.股權轉讓限制標準不符實

有限責任公司要保持較強的人合性，要求其資本構成具有一定的封閉性，因而法律對其股權對外轉讓做出限制。公司法規定股權轉讓須具備以下條件：(1)其他半數以上股東同意其進行股權轉讓；(2)同意其進行股權轉讓的股東未行使優先購買權。而股份有限公司因其組織體的資合性，在股權結構上表現出較強的開放性，所以其股權轉讓自由度高。但這種區分標準在現實的法律環境和市場機制下值得商榷。股份有限公司股權轉讓，公司法第138條規定應當在證券交易場所或者國務院規定的其他方式進行。而我國資本市場仍處于新興加轉軌時期，長期以來非上市股份公司的股權轉讓尚缺乏統一、有效的機制安排，地方性文件又使得其股權交易面臨較大的政策性風險*例如《上海非上市股份有限公司股權轉讓試行規則》第4條即要求非上市公司股權轉讓必須在上海聯合產權交易所進行。，因而非上市股份公司股權轉讓并不活躍，所以以股權轉讓作為區分標準悖于實際。

(二)實質區分標準：公開性與封閉性

1.傳統二元分類的歷史背景回望

歷史上先有了股份有限公司，之后有限責任公司作為制度修正的產物在德國1892年《有限責任公司法》中首次被創設。此前德國關于公司組織的法律規范《德意志普通商法典》對股份有限公司的監管寬松，造成這種企業組織形式在實踐中被大量不善運用，對投資人利益造成了嚴重損害。德國于1884年大幅修改了關于股份有限公司的法律規定，從公司的設立準入到信息披露等各方面加強了對股份有限公司的監管要求，使公司治理等環節上本可以意思自治的范圍大幅縮減。經此修訂，原本許多帶有濃厚家族色彩的中小企業，強調股東之間的信任與合作，希望保持股權結構的穩定和經營信息的保密，也沒有對外公開募集資金的強烈需求，對這種設立程序復雜、股票轉讓自由、股東流動性大并且對各類公司內部信息實行強制信息披露的股份有限公司表現出極大的不適應。因此德國首次創設了有限責任公司。

2.誘致性制度變遷視角下的實質區分標準

有限責任公司被稱之為“立法者的發明”，被認為是立法者理性建構的產物。但上述稱謂忽視了市場經濟中企業、個人對制度變遷的作用。實然的演變歷程是首先市場經濟主體出于對經濟效率的追求，對作為公共產品的法律制度有了變革需求，經濟理性驅使他們規避法律，進而做出“失范自治行為”，當這種失范達致一定的程度并被立法者所察覺時，便會形成“由下而上”的誘致變遷的內生動力，最終推動法律制度的變革。這正是諾斯著名的“制度變遷理論”中的誘致性制度變遷路徑。以誘致性制度變遷為視角，有限責任公司不應當是理性建構的產物，而實乃是立法者對人合性組織形態的制度需求的一種肯認和回應。因而兩類公司形態的法律區分標準首先應當源于這種投資者對組織體人合性的需求差異。而追求和維持人合性的必然手段，同時也是必然后果，就是法律規范上的封閉性。因此封閉性和公開性的差異正是兩種公司形態在法律意義上的本質區別，而其他諸如股權轉讓是否受限、企業規模和股東人數上的差異都只是本質區別的具體體現。

(三)公司法定分類與實質區分標準的背離

1.發起設立股份公司與有限責任公司法律適用不平等

發起設立股份有限公司由發起人認購公司全部股份，公司設立時并不對外公開募股，加上其股權轉讓事實上的法律限制和市場障礙，公司在運行過程中表現出較強的封閉性。而封閉性映射到具體的法律規范表現在以下兩個方面：第一，封閉性意味著公司經營過程的外部效應小，并且公司所有權與經營權結合緊密，委托代理問題較為緩和，所以法律規范貫徹商事主體意思自治的理念，賦予公司治理更多的靈活性和獨立性。例如有限責任公司的股東會召集的簡易程序、經理的任意設置、董事會和監事會的變通設置等。第二，封閉性意味股東退出渠道匱乏，所以在制度設計上要強調對公司股東利益的特別保護，例如有限責任公司股東可以要求查閱公司會計賬簿，賦予異議股東股份回購請求權。然而公司法對發起設立的股份有限公司并未作出特殊安排，而多是統一適用股份有限公司的法律規定，造成其與有限責任公司事實上的法律適用不平等。

2.發起設立股份公司與募集設立公司等而視之不科學

募集設立的股份有限公司，因為其對外向特定或不特定的對象公開募股并且股票具有很強的流通性，所以其外部性很強，并且因為中小股東并不參與公司管理，存在突出的委托代理問題，所以要求法律對其加強干預，多適用強制性法律規范，縮小公司自治范圍。然而《公司法》并沒有因為這種差異的存在而在體系的安排上做出更加精細化的操作，大量設置的是對兩類公司統一適用的法律規范。所以《公司法》以募集設立公司之身為發起設立的股份有限公司量體裁衣，而對募集設立公司中最具開放性的上市公司又缺乏特殊規定，這種統和性的、粗放型的立法并不科學。

三、公司分類的比較法探討

(一)英美法系國家的公司分類及其變革

英國公司分類并沒有明確的有限責任公司和股份有限公司的劃分，而是根據公司對外開放程度將公司分為公眾公司和私人公司[2]。其中公眾公司可以通過對外公開發行股份融資，而私人公司則不能對外公開募股。英國于1998年發布《公司現代化與競爭經濟》，開啟了英國公司法的現代化改革之路，2006年英國《公司法》即是這次改革的最終成果。此次改革，英國立法機關以服務于經濟發展為目標，從小型公司實際占英國公司總數的98%的實際出發，提出了“首先考慮小公司”戰略，以小型公司和私人公司作為立法的重點和目標，以滿足其現實的發展需要，而對大型公司和公眾公司則采取了例外規定的制度安排。

美國公司法根據股東人數多少的形式標準和股票流通性強弱標準將公司分為公眾公司和閉鎖公司[3]。前者股票流通性強，可以在很多場所公開自由交易，股份為公眾廣泛地持有；后者指那些股票流通受限，股東人數較少的公司，類似于我國的有限責任公司和非上市股份有限公司。近年來美國公司法改革，為了最大限度地回應和滿足市場主體的現實需求，創設了一些獨具特色的美國公司形態，LLC(limited liability company)就是其中的典型代表。LLC是一種在企業稅收和法人治理設置上非常具有特色的新型企業形態[4]。在債務承擔上，LLC成員和有限責任公司股東一樣僅以其出資額為限對公司的所有債務承擔有限責任；在稅務處理上，可以選擇不繳納公司所得稅，而僅有成員個人繳納個人所得稅；在公司設立和治理上，賦予全體成員以章程的形式作出各種自主的安排。

(二)大陸法系國家的公司分類及其變革

公司分類的二元結構肇始于德國。德國于1994年頒布了《關于小型股份公司和簡化1994年股份法的法律》，開始嘗試改變原來對非上市股份公司和上市公司統一立法的模式，對兩類公司根據它們自身的特點和需要，進行了各自的規則設置，一定程度上對其中的非上市股份公司放松了監管。并且隨著歐盟一體化進程，德國公司法所貫徹的嚴格的資本制度導致許多海外資本望而卻步，因而德國于2008年頒布了《有限責任公司法改革及防止濫用法》，創設了最低注冊資本為1歐元經營者有限責任公司，滿足了那些缺乏資金但又希望設立公司開展經營活動的市場主體的投資需求。但出于對債權人保護的需要，經營者有限責任公司采法定資本制，禁止實物出資，并且被課以提取法定公積金的特殊義務。這種對傳統有限責任公司的雙軌制改革“符合平衡股東對公司靈活性與債權人對公司安全性的要求，釋放了德國立法對公司的管制從靜態的注冊前管制向動態的營運過程監督轉變的信號”[4]。

日本早先的公司形態包括無限公司、兩合公司、有限責任公司和股份有限公司等。之后，日本于2002年開始了公司法法典化的立法改革工作，最終在2005年頒布了《公司法典》。最大的變革即是廢除了有限責任公司形態，并增設了合同公司的新類型。此前，日本仿效德國引入有限責任公司形態，是出于滿足人合性企業需要，將其作為與開放性的股份有限公司相區別的封閉性公司形態。但實踐中，許多股份有限公司也呈現出較強的封閉性，但卻因為法律體系安排適用了與有限責任公司不同的法律規則。為此日本廢除了有限責任公司，以股份有限公司統合，并在其內部劃分開放性公司和封閉性公司。立法改革后，日本公司總體上分為股份公司和持份公司兩類，股份公司又分為公開公司和非公開公司；持份公司則又包括合同公司、無限公司和兩合公司[5]。

四、我國公司分類的結構性變革

(一)公司分類變革的總體目標

股東對人合性組織形態的需求催生了有限責任公司的制度供給。資合性與人合性的市場需求差異最終表現為股份有限公司和有限責任公司在法律規范上的開放性和封閉性的實質區分。現行公司法在公司分類的制度安排上未能充分體現這種實質性區分所在，造成了實質上的制度配給不均衡。因此，進行公司分類改革的總體目標就是要重新確立開放性和封閉性的公司分類標準，以服務市場經濟為導向，實現公司法對現實經濟發展的制度保障和支持。

(二)公司分類結構性變革的路徑選擇

要對我國現行公司分類進行結構性變革，理論上存在不同的路徑選擇。盡管當前理論界對公司分類改革已漸成共識，但針對具體的改革路徑學者們提出了不同的改革方案。通過梳理總結，下面是目前較有代表性的四類改革路徑：

路徑一，仿效日本，廢除有限責任公司形態，并對股份有限公司進行重整。具體而言，對股份有限公司根據其股票是否在證券交易所掛牌轉讓分為上市公司和非上市公司，根據其股份是否公開募集分為開放性公司和閉鎖性公司，廢除有限責任公司形態并將其納入到非上市閉鎖性公司去調整。

路徑二，在有限責任公司和股份有限公司二元分類的基礎上，強調細化分類、專章立法，主張將公司法律類型分為有限責任公司、上市公司、非上市公眾公司和非公眾股份有限公司四類[6]。其中非上市公眾公司為股票向特定對象發行或轉讓導致股東累計超過200人、股票以公開方式向社會公眾公開轉讓的非上市股份有限公司。非公眾股份有限公司則包括發起設立和募集設立的、股東人數小于200人的股份有限公司。

路徑三，將具有封閉性特征的公司形態統一到有限責任公司制度進行規范，包括將目前的發起設立公司并入其中；并將股份有限公司定位為公眾公司，即股東人數規模超過200人以上的、股票對外公開轉讓的上市和非上市的股份有限公司[7]。該方案的特點是在不改變原來二元形態的前提下，通過改變兩類公司的外延，以重新確立公開性和封閉性的分類標準。但此種情形下的股份有限公司的股東人數規模必須達到200人以上，而股東人數低于200人的公司則不能設立為股份有限公司。

路徑四，徹底否定傳統的二元形態分類，將兩種公司形態合并，以公司的規模大小為劃分標準，對不同規模的公司設立特定的規則[1]。

基于對有限責任公司和非公眾股份有限公司獨立形態存在價值重要性的考量，本文更加傾向于贊同路徑二對我國公司分類的改革思路，主張在堅持現行公司分類模式的基礎上，貫徹公開性和封閉性的劃分標準，深化、細化公司分類，并針對性地立法。

(三)有限責任公司的存與廢

1.有限責任公司的存廢之爭

二戰后，德國曾經一度想要對《有限責任公司法》進行修訂，并開始有了廢除有限責任公司的理論呼聲。我國臺灣地區在1980年修正“公司法”時，其“最高法院”也曾公開宣稱支持廢除有限責任公司。但是因為有限責任公司在公司治理上的靈活性等特點，其在市場經濟中仍保有極強的生命力，所以德國和我國臺灣地區并未將其廢除。日本在其公司法脫歐入美的改革浪潮中，于2005年廢除了有限責任公司形態，并在非公開公司中設立小規模非公開公司在制度上替代了前者。日本大刀闊斧的改革引起了我國學者反思，一部分學者主張我國也應該廢除有限責任公司，以股份有限公司的一元框架來統率我國的公司分類。

2.有限責任公司存在合理性——基于路徑依賴理論

根據諾斯路徑依賴核心要義，一旦一個國家在某個歷史時期選擇了實行某項制度，在這之后的制度演變過程中，因為該制度在實行過程逐漸形成的規模經濟效應和被約束主體的學習效應、適應性預期等，導致之后的制度演變很難輕易擺脫對既行制度的影響，從而形成一種路徑依賴。若將一個國家比作一個企業，根據經濟學上的投入產出理論，前述制度運行過程逐級積累形成的規模經濟、學習效應等實際上可以視為是國家在制度變革中所面臨的沉沒成本。

有限責任公司作為一種公司形態，在我國長期的商事實踐中已經根深蒂固，而《公司法》在我國商法和經濟法的體系中又占據著舉足輕重的地位。商事實踐主體和市場監管主體，已經熟悉并適應與有限責任公司設立、治理、注銷等相關的法律制度，并基于信賴這種制度存續的穩定性產生了適應性預期。同時針對公司法上有限責任公司形態，其他的部門法或者低層次的法規、規章也設置了大量銜接、配套的制度規定。一旦輕易將其廢除，前述既有成就將會變成巨額的沉沒成本，而早先成立的有限責任公司也會成為變革的歷史包袱，短時間內可能會造成市場混亂。所以廢除有限責任公司這種改弦更張的舉措非明智之選。

(四)非公眾股份公司存在必要性及可能性

1.中等規模公司資合性的制度需要

公司法規定有限責任公司的出資人人數低于50人，而發起設立的股份有限公司的發起設立人數為2人以上、200人以下。如果將股份有限公司定位為公眾公司，廢除非公眾股份有限公司的獨立形態，將其整合到有限責任公司，那么立法調整后，對于股東人數處于50人到200人之間的中等規模的有限公司，就只能選擇有限責任公司這類股東之間強調人合性、立法上強調封閉性的公司形態。而在實踐中，上述50人以上的中等規模公司，其股東人數已經初具規模，彼此之間缺乏了解，人合性相對較差，并存在一定的資合性需求。如果貿然將非公眾股份有限公司廢除，那么對于中等規模公司而言，又會出現新的制度供給不足，這種顧此失彼的公司分類變革實不足取。

2.股票流動性問題有望解決

法律規定上市公司股票在證券交易所進行轉讓，其他股份公司由國務院規定的其他形式轉讓。后者由于我國資本市場正處于新興加轉軌時期，尚未得到妥善安排。但筆者注意到目前我國的股份轉讓代辦系統建設已經卓有成效，從2012年首次擴容到2013年底的再次升級，已經擴展為全國性的非上市股份有限公司股權交易平臺。盡管目前新三板市場股票交易活躍度尚待提高，其股權交易的契約性仍然較強，但是隨著新三板市場做市商制度、企業分級管理制度和對接創業板的轉板機制不斷建成和完善，包括非公眾股份公司在內的非上市股份有限公司的股票流動性問題有望得到解決。因此公司分類變革也要與當前我國資本市場的發展態勢緊密結合，不僅要著眼于當下，也要預見未來。

3.過渡形態特殊的投資價值

如果說有限責任公司和公眾公司作為封閉性組織體和開放性組織體的典型，那么非公眾股份有限公司就是處于兩者之間的過渡形態。這種半開放半封閉的過渡形態特點，使得非公眾股份有限公司具有獨特的投資價值。上市公司必須是注冊資本等額劃分的股份有限公司。如果有限責任公司想要在二級市場通過IPO進行融資，首先必須轉化為股份有限公司，而非公眾股份有限公司恰好為其從封閉轉為開放提供了良好的中間過渡選擇。也正是由于上述過渡形態特征所具有的獨特投資價值，非公眾股份有限公司成為私募股權基金和風險投資資本熱衷的理想投資對象[6]。如果公司分類變革忽視了非公眾股份有限公司在資本市場的特殊價值，輕易將其廢除，勢必造成新的商事組織形態供給不足。

五、結語

廢除有限責任公司這類改弦更張的變革路徑意味著巨大的沉沒成本，不應盲目仿效日本。單純以公司規模標準進行公司分類的方案缺乏對變革成本和操作性的考慮，亦不足取。非公眾股份有限公司對于中等規模公司和擬上市公司而言具有重要的投資價值，隨著資本市場建設的不斷推進，其股票流轉問題有望得到解決。公司分類變革應賦予這類公司獨立的法律形式，并針對其特點作出獨立的立法安排。路徑二主張將公司分為有限責任公司、非公眾股份有限公司、非上市公眾公司和上市公司這四類開放性逐漸增強的公司形態，并分別對其進行專章的立法安排，符合公司分類變革的總體目標。美國LLC、德國經營者有限責任公司的創設，表明現代公司分類變革正朝著一種多樣化、精細化的公司形態供給深化。我國公司分類變革應當洞察到這種世界潮流，關注商事實踐需要，因地制宜、應求供給。

參考文獻:

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[7]王保樹.公司法律形態結構改革的走向[J].中國法學,2012,(1).

[責任編輯:劉曉慧]

中圖分類號：D913.991

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)02-0066-04

作者簡介：張斌(1993-)，男，浙江長興人，2015級經濟法學專業碩士研究生。

收稿日期:2015-12-11