非法吸收公眾存款罪中民間借貸效力的認定

葛天博,鄧春波

(1.華東政法大學 司法學研究院，上海 201620； 2.重慶市涪陵區人民法院，重慶 408100)

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非法吸收公眾存款罪中民間借貸效力的認定

葛天博1,鄧春波2

(1.華東政法大學 司法學研究院，上海 201620； 2.重慶市涪陵區人民法院，重慶 408100)

摘要：市場經濟繁榮發展催生越來越多的刑民交叉案件，其中，非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力的認定具有典型性。回溯非法吸收公眾存款罪的立法歷程與司法實踐中司法機關對待民間借貸合同效力的規避取舍，行業利益的制度尋租與金融市場的民間需求之間不僅需要觀念的革命，而且需要法律的肯定。非法吸收公眾存款罪中民事合同效力認定背后的實質是公權力如何面對私權利的自治滿足，體現出二者面對待保護法益的態度與博弈。民間借貸合同合法權益的保護亟待得到法律確認，一味地以保護國家金融秩序蒸發私有財產的“行業保護”觀念不利于經濟新常態下釋放民間資本活力、繁榮社會主義市場經濟、激發經濟持續穩定發展的剛性要求。

關鍵詞：公法強制；私法自治；合同效力；司法認定

自2015年9月1日起，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》生效，該司法解釋是對1991年8月13日發布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的修訂。該規定盡管完善了實體法的適用，對于當事人的訴權保護提供了制度性支持,然而令人遺憾的是，該解釋并未真正解決非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力認定的法理沖突。在理論上，公權力與私權利之間的嚴格界定導致刑法與民法之間存在清晰的分野。盡管在具體的司法實踐中，刑事審判與民事審判堅守“井水不犯河水”的自律精神，但是，在一些具體案件的審理過程中，刑事審判不可避免地涉及當事人民事責任的界定和歸屬。特別是具有刑事性質與民事性質兩種性質交叉的案件中，民事合同效力認定的復合型案件，更是如此。比如，非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力的認定。刑事案件審判過程中民事合同效力認定背后的實質是公權力如何面對私權利的自治權利，體現出二者面對待保護法益的態度與博弈。

一、民間借貸合同刑法保護的介入與界限

民間借貸合同法律關系之所以需要刑法保護，一方面是因為，民間借貸合同法律關系確立之時處于雙方主體意思自治的狀態。然而，隨著合同義務的履行與權利的享有，意思自治主體將極有可能由于合同履行環境的變化而失去合同訂立之初的原意，特別是履行合同義務的一方，往往因為合同標的價值的增值而減免甚至是拖延、直至拒絕履行合同義務。當這種行為觸及合同的邊界，如果此時刑法不介入，那么，這一私法調整的法律關系就可能因為借貸合同中出借人的過激行為而引發刑事案件。刑法的功能在于讓壞人及時得到懲罰，被侵害人獲得心理安慰，放棄可能的報復性行為，從而使社會處于安定狀態。所以，民間借貸合同需要通過刑法保護的介入，從而避免合同雙方當事人可能基于貪圖小利的道德滑坡。

另一方面是因為，民間借貸合同與一般性小額借款合同不同，其根本性區別在于出借人借款的目的是為了獲得高額的利益回報。如此一來，以平等主體間意思自治作為效力基礎的民間借貸合同擁有了擾亂國家正常金融秩序的可能性，而金融秩序的穩定性對于一個國家健康發展的重要性不言而喻。超過一定人數的民間借貸一旦出現借款人利息支付困難或者資金鏈斷裂，必然引發局部乃至全國性的社會矛盾與現實沖突。所以，民間借貸合同法律關系需要刑法保護的介入，從而維護國家金融秩序以外民間融資行為的可靠性、穩定性和持續性。否則，無法實現民間借貸合同雙方主體的意思自治和法益期待。同時，這也是刑法作為國家權力強制化身的謙抑價值在私法調整領域的必然體現。

然而，民間借貸合同刑法保護的介入必須停留在一定的界限之外，否則，刑法保護就會轉變為刑法侵入。民間借貸合同法律關系有其專屬空間，刑法保護只能站在民間借貸合同法律關系的房門之外。一旦刑法保護進入該法律關系的空間，刑法保護就變成了對民事法律關系的破壞。理論上，民間借貸合同是私法調整的對象，公法不得借以任何理由對私法領域進行干涉或者侵犯。但是，自公法誕生之日起，就注定了公法必然覬覦私法領域，時刻尋找合理性侵犯的理由。多數情況下，公法借口保護國家、社會、第三方利益對私法領域實施侵犯。這個矛盾的化解取決于國家作為金融秩序建構主體的立場選擇，是以國家安全主義還是以公民個人權利主義作為建構金融秩序的立場決定了刑法介入的時機與角度。

問題在于如果刑法介入，那么，如何介入以及介入的限制在何處?不僅是理論上亟待解決的爭論，而且是司法實踐中亟須有待明確的判定。隨著市場經濟的發展，越來越多的民事法律行為與刑事法律行為交織在一起，如果不能在理論上為刑事法律責任追究視野下民事法律行為效力給出邏輯上的支持，必然導致刑法對民法的不當侵入。由此失去的不只是刑法的尊嚴和民法的自治，而是法治精神的追求。盡管刑法保護對民事法律關系有著一定的促進作用，但是其保護的目的在于實現普遍的安定而非平等主體的權益。所以，公法對私法調整的范圍不得有任何理由的侵犯，作為公法中的主要法律部門，無論是從其產生的目的，還是從其存在的價值來講，都不能賦予刑法否定民事法律關系的權能。

民事法律關系作為民事主體意思自治的固化，一旦遇到民事主體中任何一方意思的變更，民事法律關系必然發生變更。因此，引起民事法律行為觸及刑法規范的可能性原因，也是唯一性的原因,就是民事主體一方受到外界因素的影響，從而做出民事意思變更。所以，只有民事法律關系主體的意思表示出現變更，且這種變更主導下的行為觸及刑法規范，刑法才能介入。刑法介入之后的否定性評價對象既可以是民事法律行為，也可以是民事法律關系主體，還可以是民事法律主體間的意思表示。選擇不同的對象作為否定性評價的對象，體現了刑法介入的理念與自覺。雖然無論選擇哪一個對象作為否定性評價對象，最終都表現為刑法規范對民事主體行為的否定。但是，被否定對象的選擇實際上就預設了刑法介入的界限。那么，在上述三者之中哪一個對象應當成為被刑法規范否定的對象呢？

要回答這個問題，必須先從民事法律行為在什么情形下會觸犯刑法規范說起。平等民事主體之間的意思表示只要不涉及第三方主體的合法權益，即是主體真實意思的自然表示，那么無論何種情形下刑法都不能對其進行否定性評價。但是，如果民事主體雙方中任何一方的意思表示不是自然的真實表示，無論這種意思表示成立民事法律關系之初還是民事法律關系維持過程中，只要觸犯刑法規范，就必須接受刑法的否定性評價。比如，民間借貸合同中借款人在支付本金利息的過程中出于非自然的意思表示，存有通過支付高額利息回報從而達到吸引公眾存款的行為，此種意思表示即為非自然的意思表示。所以，此時在出借人與借款人之間形成的民間借貸合同應視為無效，借款人行為轉化為非法吸收公眾存款行為或者涉嫌集資詐騙行為。從前文所述的立場來看，刑法否定的對象應是民事主體非自然的意思表示。如果此前的意思表示是自然的真實，那么，在意思變更之前的私法行為不應成為被刑法否定的對象。由此可見，以吸收公眾存款人數或者造成個人經濟損失數額的多少作為非法吸收公眾存款罪的成立標準在理論上是站不住腳的，且有公權力部門借口國家利益豪取私人合法權益之嫌。

二、非法吸收公眾存款罪的由來與立法分析

根據現行《刑法》第176條規定，“非法吸收公眾存款罪”是指行為違反國家法律、法規的規定在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。廣義的非法吸收公眾存款罪，包括兩種情況：一是行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款破壞金融秩序。二是行為人具有吸收存款的主體資格，但是，其吸收公眾存款所采用的方法是違法的。我國頒布實施的第一部刑法中并沒有這一罪名，其原因在于當時我國整體的社會生活實行高度集中的計劃經濟體制，城鄉居民手中能夠支配的剩余資金很少，公有制經濟體制在國民經濟生活中的徹底貫徹完全消除了非法吸收公眾存款的制度環境和客觀條件。改革開放以后，隨著社會主義計劃經濟向社會主義市場經濟的轉變和發展，特別是私有制在憲法上成為公有制重要的組成部分的修憲決定，通過吸收公眾存款促使私人產業經營壯大的活動日益增多，比如沈太福案、鄧斌案，一定程度上擾亂了國家意義上的正常金融秩序。然而，如何把憲法概括性規定落地為具體的法律法規，亟待立法部門給予時代的回應。

為此，1997年全國人大法工委在刑法修訂時，考慮到維護國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩健地運行，促進和完善社會主義市場經濟體制的實時需要，在1995年頒布實施《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)的基礎上，即以該《決定》中第81條規定“未經國務院銀行業監督管理機構的批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款，變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業監督管理機構予以取締”為范文基礎規定了該罪名。《商業銀行法》早于《刑法》規定了非法吸收公眾存款的刑事責任，從而使得行業法規不僅先于國家基本法律頒布實施，而且自行制定了違法行為的刑事責任追究。刑法立法初衷是鑒于20世紀90年代國內金融秩序較為混亂，特別是非法吸存、非法集資的嚴峻形勢和重大案件對社會安全穩定帶來的巨大影響，有些集資數額較大，由于資金鏈斷裂而引發了性質惡劣的刑事案件。也正是由于非法吸收公眾存款行為帶來的不穩定因素太多太強，使得這一行為在刑事審判中被司法工具主義推向高處，為經濟發展保駕護航的政治主張則使非法吸收公眾存款罪成為國有金融機構壟斷融資市場的法定理由。

盡管1997年刑法中規定了非法吸收公眾存款罪，但是，立法機關并未對該罪名做出具體的執行性規定，最高人民檢察院與最高人民法院也未通過司法解釋對該罪名做出過指導性的解釋。在具體司法實踐中，定罪依據采用的文本是國務院于1998年7月13日下發的國務院令第247號決定。該令第22條規定：從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據1999年《最高人民法院關于如何確定公民與企業之間借貸行為的效力問題的批復》中的規定：公民與企業之間的借貸行為只要意思表示真實，即可以認定有效。但是，該司法解釋只是就企業與個人之間的借貸合同效力做出了規定。隨著社會融資市場對個人的開放，以及個人在經營過程中對融資市場增量的巨大需求，更多的借貸合同在社會個體之間日漸增多。2001年最高人民法院在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要(法[2001]8號)》(以下簡稱《紀要》)中針對非法吸收或者變相吸收公眾存款行為的定性做了條款式規定，即主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。從該《紀要》中不難看出，做出如此司法解釋的目的一目了然，寧可減緩甚至中斷企業的生產經營活動，也不允許金融市場之外發生平等主體之間的借貸行為。這種現象與其說歸之于市場經濟下人們思想觀念的保守，毋寧說歸之于國有金融機構自我利益壟斷在國家法律上的體現。這種狀況一直持續到2010年，非法吸收公眾存款罪的立案標準和認定條件分別由最高人民檢察院、公安部與最高人民法院以規定和解釋的文本做出具體規定。

但是，在《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的通知中規定：個人非法或者變相吸收公眾存款達三十戶以上的，或者造成個人經濟損失十萬元以上的情形均可以立案追訴。然而，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋字[2010]18號)》中卻如此規定：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款達30人以上或者造成個人經濟損失20萬元以上的情形，認定為非法吸收公眾存款罪。顯然，公訴機關與公安機關認定的非法吸收公眾存款罪的立案標準明顯低于審判機關的罪名認定標準，這就導致公安機關和公訴機關依法提起涉嫌非法吸收公眾存款罪的犯罪行為在審理過程中會以達不到認定標準而不作為犯罪處理。對于作為不犯罪處理的非法吸收公眾存款行為，根據1998年7月13日國務院令第247號中第22條的規定：尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。該條規定為司法機關在審理涉及民間借貸合同的案件中采取規避行為，把民間借貸作為尚未構成犯罪推送到行業監管機關處理，從而規避了民間借貸合同效力的認定難題提供了法定依據。這也是導致非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力如何認定爭執不下的根本原因，私人財產權保護缺失憲法的人權認同。然而，經過了三十多年改革開放的中國社會，市場經濟的不斷繁榮催生了融資市場走向市場化的內在要求。非法吸收公眾存款罪涉及民間借貸合同效力認定的爭議必須得到立法的支持和保護，從而實現融資市場的社會化、民間化、法治化。這不僅是對《刑法》第176條的反思，也是對刑事案件審判中民法責任劃分的法理確定。

三、非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力的分析與理由

2008年審判實務中發生的非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力認定的案件引發了理論界與實務界的熱論，針對案件中被害人張某的訴訟請求*2008年被告人王某因開發房地產需要資金，采取給付高額利息方式，在某縣區域內向社會公眾吸收存款，共吸收張某等11人183萬元。其中，張某的一筆30萬元，發生在2008年12月27日，雙方訂立合同，約定月利率3%，期限1年，由宋某、李某二人作為保證人提供擔保。2010年2月，被告人王某被法院以非法吸收公眾存款罪判刑入獄，并判追繳犯罪違法所得，返還被害人。因資金已被王某揮霍，法院在執行追繳中，王某無力履行。被害人張某即向法院提起訴訟，以二擔保人為被告，要求宋某、李某承擔連帶責任償還借款。參見：崔永峰,李紅.《非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認定》，載《中國檢察官》,2012年第1期。，無論是實務界還是理論界，均持有彼此相左的立場和觀點*參見沈芳君：《構成非法吸收公眾存款罪中的民間借貸及其擔保合同效力》，載于《人民司法》,2010年第22期。。雖然判決已經生效并得到執行，但是，案件留給理論界和實務界的爭論并沒有因為判決的執行而塵埃落定，恰恰隨著社會主義市場經濟的不斷繁榮和社會主義法治的不斷完善，非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力認定的爭論再次被提出來。

從現行法律法規的規定上來講，該借貸合同違反了《商業銀行法》和《非法金融機構和非法金融機構業務活動取締辦法》的強制性規定。由于上述兩部法律法規明確規定了非法吸收公眾存款罪名成立的行為和應當承受的法律責任，本案中王某與張某之間的借貸合同是民事行為。但是，由于王某存在支付高額利息為借貸回饋之利益引誘的主觀意圖，因此，王某與張某直接的合同借貸應當屬于無效合同，張某的訴訟請求應被依法駁回。

從法理上講，王某與張某之間的民間借貸行為雖然被告人王某非法吸收公眾存款犯罪行為的一部分，受到刑法的否定性評價。但是，刑法關于非法吸收公眾存款罪屬于強制性規范，該強制性規范的刑事責任負擔行為并不是直接針對民間借貸行為。該民間借貸根據合同法關于合同效力的規定，該合同并未違反合同效力性強制規定。所以，王某與張某之間借貸合同應當有效，按照有效合同來處理。

針對這類案件，有學者提出，必須綜合強制性規定的規范意旨,衡量包括立法目的、交易安全、交易成本、交易效率等在內的諸項法益,根據不同的案情來決定*參見龔振軍,方紅麗：《非法吸收公眾存款罪中借貸合同的效力探究》，載于《浙江師范大學學報》,第2014第3期。；也有學者提出，在債權人不知債務人的行為構成非法吸收公眾存款行為的前提下，其與債務人簽訂的借款合同應當為有效合同*參見鄔定伸: 《非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效方之探究》,載于《中國檢察官》,第2012年第12期。；亦有學者基于行為目的理論為出發點，提出以正常生產經營為目的的涉案借貸合同應有效，以放貸為目的的涉案借貸合同應無效*參見賈邦俊,劉陽:《非法吸收公眾存款罪下借款合同效力探析》，載于《西部法學評論》,第2013年第1期。。學者們不同的意見彰顯相對主義的法理主張，但是司法實務中非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同是否成立的爭論遠不止于如何判決的法律推理，而是折射出公權力與私權利之間如何針對權益實施的保護性博弈。

(一)民間借貸合同是否存在以合法形式掩蓋非法目的的主觀意圖

以合法形式掩蓋非法目的，是指合同當事人故意用形式合法的合同行為，掩蓋隱藏在合同背后非法的內容和目的?？梢钥闯觯院戏ㄐ问窖谏w非法目的的行為是以一種行為掩蓋另一種當事人所希望實施的行為[1]。而對于非法吸收公眾存款罪中的民間借貸合同這一刑事法律事實而言，其具有合法的合同形式，而合法合同形式下的目的也往往出于合同當事人為了調劑生產經營資金缺口或是滿足投資需要，當事人簽訂合同的需求也正是其所希望實施的行為，從而不具有以合法形式掩蓋非法目的的情形。就整個法律體系來講，非法目的是可以作為明確的界定對象而存在的。合同約定的內容已經能夠顯示出來雙方訂立合同的目的，而合同是民事行為。所以，民間借貸合同不存在以合法形式掩蓋非法目的的主觀意圖。如果有，合同當屬無效。但是，不應當被非法吸收公眾存款罪吸收。

(二)民間借貸合同是否以損害社會公共利益為目的

“國家利益主要是國家作為主體而享有的利益，社會公共利益則主要是由全體社會成員作為主體而享有的利益。”[1]“社會公共利益主要體現為社會正常的政治、經濟、文化秩序，以及社會大多數人尤其是不特定多數人的利益。”[2]非法吸收公眾存款罪名所保護的法益是國家金融管理秩序，主要是銀行類金融機構對銀行業務的壟斷利益和公眾存款安全。非法吸收公眾存款罪中的民間借貸合同是不是就損害了社會公共利益呢？非法吸收公眾存款罪在我國刑法中屬于破壞金融管理秩序類犯罪，此類犯罪為法定犯，是原本不是犯罪但隨著經濟社會的發展被法律規定為犯罪的行為。但是，民間借貸合同是民事主體的契約，其出發點不能因為后續的行為，更不能因為國家金融秩序的需要,而認定為損害公共利益。

(三)民間借貸合同是否違反法律、行政法規的強制性規定

我國合同法上的強制性規定分為效力性強制性規定和管理性/取締性強制性規定，二者的區別在于，效力性強制性規定“著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的”。而管理性/取締性強制性規定“著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的”[3]。通說認為，違反管理性強制性規范，當事人所預期的私法上的效果不會受到私法上的制裁，但不排除會受到刑法或行政法等公法上的制裁；而違反效力性強制性規范，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁，當事人所預期的私法上的法律效果會由此受到消極的影響或否定的評價，即無效[4]。我國《合同法解釋(二)》第14條規定：合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。刑事犯罪和民事合同屬于兩種不同的法律關系，但《合同法》第52條第(五)項即“違反法律、行政法規的強制性規定，合同無效”為公法干預私法提供了法律依據，國家權力借此渠道得以介入和干預私法秩序，以貫徹落實政治性經濟政策。蘇永欽教授對此有過精彩的比喻，即違反強制性規定的合同效力條款有如“特洛伊木馬”[5]，非法吸收公眾存款罪的刑法規范屬于強制性規范無疑，但是否屬于阻卻合同有效性的效力性強制性規范還有待于進一步思考。

四、結語

在私法領域，宣告合同無效無疑是對于雙方合意行為最嚴厲的否定，出于合同自由原則的考慮，法律憑借國家強制性公權力介入市民社會的契約效力時尤需謹慎，法官更需要在保護意思自治與維護法的秩序二者之間找到法益的平衡點，從而實現公法和私法之間的有序配合。在我國的現實語境下，私法先天不足且后天貧弱，如果輕易認定合同無效與現代民事司法理念相背離,不利于維護民法誠實信用原則與交易安全的實現，而交易的私法效力被否定，可能會造成交易行為的隱性化。從立法論的角度講，各種資源平等自由的競爭是市場經濟的靈魂，如今國家對金融機構存款專營權的絕對保護和壟斷不斷受到質疑。民間借貸作為我國金融體系的重要補充，有其存在的合理性和必然性。無論是從解釋論還是從立法論的角度，非法吸收公眾存款罪中單個民間借貸合同的效力都應該認定為有效，而不能一味地以保護國家金融秩序蒸發出借人的私有財產。這是經濟新常態下釋放民間資本活力，繁榮社會主義市場經濟，激發經濟持續穩定發展的剛性要求。

參考文獻:

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[5]蘇永欽.私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向[J].中外法學,2001,(3).

[責任編輯:劉慶]

中圖分類號：DF522

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)02-0046-04

作者簡介：葛天博(1971-)，男，安徽濉溪人，在站博士后，副教授，主要從事司法學研究；鄧春波(1985-)，男，四川宜賓人，審判員，法學碩士，主要從事民商事案件審判工作。

收稿日期:2016-01-04