國際工程項目腐敗治理研究

張　浩

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國際工程項目腐敗治理研究

張浩

摘要：工程建設領域腐敗居各產業領域腐敗之首。我國企業在“走出去”的過程中，把國內工程建設的一些“潛規則”也帶到國際工程中，從而面臨著巨大的海外反腐敗風險。遠離腐敗犯罪是國際工程承包商的底線。國際社會現行的反腐法律體系主要由全球性公約、區域性公約和各國國內法構成。對國際社會反腐產生最重要影響的是《聯合國反腐敗公約》和美國的《海外反腐敗法》。我國總承包商在國際工程領域的腐敗有其特色，主要集中在用人腐敗和經濟腐敗上。國際工程腐敗產生的原因主要有信息不對稱，監督機制失靈，以及受托人權力尋租。對于國際工程腐敗，需要從公司內部結構和國家層面兩方面進行治理。

關鍵詞：國際工程；國有企業；國際條約；腐敗特點；內部控制；治理途徑

進入21世紀以來，我國逐漸從資本輸入國轉變成資本輸出國。美國《工程新聞記錄》雜志（ENR）評出的2014年全球最大的250家國際承包商排名中，我國內地有62家企業入圍。隨著資本輸出范圍的擴大和多樣性，我國國際工程公司的活動越來越多地進入到工程所在國或第三國反腐敗的法律管轄范圍之內。我國企業在“走出去”的過程中，自覺或不自覺地把在國內工程建設過程中的一些“潛規則”也帶到了國際工程中，從而面臨著巨大的海外反腐敗風險，個別企業已經陷入了反腐敗的漩渦。2009年中國鐵路集團公司和中國中信公司因涉嫌高速公路項目腐敗遭到阿爾及利亞政府的司法調查。2011年大連綠諾環境工程科技有限公司受到美國《海外反腐敗法》的正式調查，成為我國第一家被該法調查的企業。我國大型國際承包商在“走出去”的同時，需要對國際反腐敗制度、反腐體系以及自身應承擔的反腐敗義務有足夠清醒的認識，遠離腐敗犯罪是從事國際工程總承包的底線。

一 、國際工程項目腐敗的含義

腐敗是一種普遍存在的社會現象，古來有之，各國皆有。由于各國的文化傳統與國情的差異，理論界對于腐敗并沒有統一的界定。從廣義上說，腐敗是利用委托的權力謀取私利的行為。《聯合國反腐敗公約》對腐敗的定義是：“妨害司法；窩贓；為犯罪所得洗錢；私營部門侵吞財產；私營部門賄賂；資產非法增加；濫用職權；影響力交易；公職人員挪用、貪污或者以其他類似方式侵犯財產；賄賂國際公共組織官員或者外國及本國公職人員”。國際貨幣基金組織將腐敗定義為：“濫用公共權力以謀取私人利益”。透明國際組織（Transparency International）對腐敗的解釋是：“公共部門中官員的行為，不論是從事政治事務的官員，還是行政管理的官員，他們通過錯誤地使用公眾委托給他們的權力，使他們自己或親近他們的人不正當和非法地富裕起來”。我國刑法在腐敗方面規定的罪名主要有貪污罪、受賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、濫用職權罪、玩忽職守罪、挪用公款罪、巨額財產來源不明罪、私分國有資產罪等。

透明國際組織是非盈利性的國際民間組織，總部設在德國柏林，主要職能是推動全球的反腐運動。該組織每年公布的清廉印象指數被國際社會公認為是最準確和最權威的衡量一個國家腐敗問題嚴重程度的指標。該組織對175個國家或地區的2014年清廉印象指數進行排名，結果表明排在前三名的國家當屬丹麥、新西蘭和芬蘭，腐敗最嚴重的國家分別是索馬里、朝鮮和北蘇丹，香港和臺灣地區情況較內陸要好的多。我國大陸2014年排名第100名，處于中等偏下水平，說明了我國面臨的反腐形勢異常嚴峻。這點從2015年3月《最高人民檢察院工作報告》中的相關數據也能得到佐證，2014年針對一些國家工作人員利用職權索賄受賄問題，查辦受賄犯罪14062人，同比上升13.2%，針對不法分子為謀取不正當利益、行賄腐蝕干部的問題，查辦行賄犯罪7827人，同比上升37.9%。透明國際組織對主要出口國或地區的企業賄賂程度進行調查，發布的指數顯示歷年來公共工程和建筑行業在17個產業領域中腐敗程度居首。有統計數據表明，每年因工程建設腐敗造成的損失約32萬億美元，工程腐敗已經成為全球性第一大公害，嚴重制約著各國的經濟發展。透明國際組織列舉了全世界典型的六大腐敗工程案例來說明腐敗的嚴重性，它們分別是：菲律賓的巴丹核電站，約有1700萬美元工程款被套取；阿根廷—巴拉圭邊境的亞西塔水電站，約有18.7億美元的工程款被貪污；馬來西亞的巴公水電站，存在巨額回扣；烏干達的布加加里大壩，總承包商向政府官員巨額行賄；萊索托的高地水利項目，行賄金額約200萬美元；德國的科隆垃圾焚燒廠，行賄金額上千萬美元。六大工程的共同特點是腐敗嚴重，且均未產生任何經濟效益。

我國商業賄賂領域中腐敗主要集中在工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷、政府采購、資源開發和經銷六大領域，其中工程建設領域腐敗排在首位。長期浸淫于腐敗商業文化中的工程公司在“走出去”的同時，也將國內的“潛規則”帶到了工程所在國，嚴重影響了我國企業的國際形象。這里研究的腐敗既包括犯罪行為，也包括一般違法和違紀行為。國企工程公司人員的腐敗主要是指在國有企業中被授權的國家公職人員，包括母公司公職人員、海外子公司領導班子、部門管理層、臨時授權行使“公權”的人員，也包括東道國的公職人員。犯罪主體既有自然人犯罪，也有法人犯罪。

二、國際反腐敗公約法律

國際社會現行的反腐敗法律體系主要由全球性公約、區域性公約和各國國內法構成。全球性公約主要是指2005年12月14日生效的《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）。該《公約》至今已有140多個簽字國，涵蓋了全球主要地區國際性組織成員。它為國際社會反腐提供了基本的法律指南和行動準則，是國際社會治理腐敗的基石。①祁建平：《<反腐公約>與我國反腐敗法律機制的完善》，載《華南農業大學學報》2006年第2期，第128頁。區域性的公約主要有非洲國家聯盟制定的《防止和治理腐敗公約》，美洲國家制定的《美洲反腐公約》，歐洲理事會制定的《反腐敗民事公約》、《反腐敗刑事公約》和《歐盟反腐敗公約》，經合組織制定的《經合組織反海外賄賂公約》。在國際工程領域反腐方面，國際咨詢工程師聯合會1996年發表了關于道德規范聲明和腐敗的特殊政策說明，2001年制定了商業廉潔管理體系。

《聯合國反腐敗公約》要求各締約國履行的國際義務主要有：一是制定預防性反腐敗的政策性措施；二是建立相應的預防性反腐敗機構；三是構建預防性反腐敗的社會預防體系。在刑事管轄權上，該《公約》第42條規定了成員國的立法和執法管轄權。為了不讓高度流動性的犯罪分子因為管轄權上的漏洞逃脫起訴，在《公約實施立法指南》中進一步擴大了締約國管轄權范圍。①Duane Windsor and Kathleen Getz,Multilateral Cooperation to Combat Corruption :Normative Regimes Despite Mixed Motives and Diverse Values. Cornell International Law Journal ,2000,p.731.刑事管轄權的擴大，意味著同一行為可能構成雙重法域犯罪甚至多重法域犯罪。在犯罪主體構成上，《公約》規定了以自然人犯罪為主以法人犯罪為補充的犯罪主體資格。對于締約國來說，即使國內法沒有規定法人犯罪，也必須承擔懲治法人犯罪的義務。公約要求各締約國必須建立有助于預防和發現腐敗的財務和會計監督系統，確保企業的賬目和報表符合適當的審計和核查程序。為此，《公約》規定了六項禁止性義務，即不得設立賬外賬戶、賬外交易、使用假賬單、謊報支出用途、虛列支出、故意銷毀賬簿。②陳正云，李翔著：《聯合國反腐敗公約——全球反腐敗的法律基石》，中國民主法治出版社2006年版，第47～55頁。在犯罪構成上，《公約》第16條規定只要有直接或間接向外國公職人員或者國際組織官員許諾給予、提議給予或實際給予公職人員本人或其他人員或實體不正當好處就構成犯罪。在刑罰措施上，如果法人實施了公約規定的五類犯罪，將會受到包括罰款、禁止與政府簽約、沒收法人財產，以及關閉法人實體等懲罰措施。③Philippa Webb, The United Nations Convention Against Corruption: Global Achievement or Missed Opportunity .Journal of International Economic Law, 2005,p.191.

我國2005年批準加入《聯合國反腐敗公約》后在履行國際條約方面采取了一系列的措施。2006 年6月實施的《刑法<修正案六>》將貪污受賄罪規定為洗錢罪的上游犯罪。2007年9月成立了國家預防腐敗局。2011年5月實施的《刑法<修正案八>》，規定為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，以國際公共組織官員行賄罪論處。單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處罰。2014年11月，北京APEC會議期間通過了《北京反腐敗宣言》，成為第一個由我國主導起草的國際反腐敗宣言。

三、國際工程領域腐敗的特點

我國總承包商在國際工程領域的腐敗主要集中在用人腐敗和經濟腐敗上。西方國家的工程公司的腐敗主要集中在經濟腐敗上，私有制公司授權委托代理層級短，監管嚴格，因此用人腐敗現象并不明顯。我國國有企業還沒有真正形成透明的、公平的、科學的用人機制，自上而下的多層級委托授權，鏈條過長，監管難度大，致使一些國有企業領導人員在委托代理過程中頻繁出現公權私用現象。在公共領域，我國已經建立起一套成熟的公務員統一招考制度，用人權與招聘權實現了分離，而國企的用人初聘基本上都是各企業自行招聘，初選的不科學造成了企業用人源頭上的腐敗。如央企國際工程公司的薪酬比較高，因此國際工程項目具有很大的吸引力。由于選人制度的漏洞，通過“關系”進入到國際工程項目成為常態，少數領導干部趁機收取不能滿足國際工程項目管理要求而又想進入國際工程項目人員的“租金”。國際工程項目具有一次性和臨時性的特點，非專業人員通過“關系”進入項目后，為了掩蓋知識的欠缺，通常尋找山頭、拉幫結派。因不具有基本的項目管理知識、基本技能和外語知識，造成了項目管理混亂無序，給東道國的項目業主、聯合體伙伴以及當地的分包商造成了惡劣影響，嚴重影響了我國企業的國際形象。收取薪酬之外“租金”的領導干部，也不知不覺被“套牢”，評價員工不再是依據品德和能力，而是根據自身利益畫圈子，排斥異己，甚至出現了“劣幣逼退良幣”的現象。“圈子文化”為也誘發了團伙經濟腐敗犯罪，窩案串案犯罪成了國際工程領域腐敗的顯著特點。由于用人制度的腐敗屬于違紀，又具有較高的隱秘性，因此比經濟犯罪更難治理。

招投標制度是國際工程成熟的交易方式，具有公開、公平、競爭、擇優的特點，它能夠發揮信息揭示和傳播功能，是一種有效減少信息不對稱的程序和手段。然而這個公認的陽光制度，已經異變為少數腐敗分子犯罪的“道具”和“護身符”。在招投標環節中主要采用規避招標、控制招標、標后操控的手法：（一）規避招標。成熟的國際工程公司一般都有自己的招投標管理辦法，按照法律要求或招標管理辦法，標的金額達到一定數額后必須公開招標并報總公司審批。為了避開這些規定，個別決策人將整體項目拆分到要求的數額之下規避招標；等到合同簽訂后，再通過合同變更的方式增加合同總額；在東道國另行注冊公司，明修棧道、暗度陳倉，進行利益輸送；改變招標的性質，將公開招標改為邀請招標，或將邀請招標改為議標，明招暗定。（二）控制招標。招標權往往被少數領導所操控，由于評標人主要是項目的內部人員，有的領導班子成員本身就是評標人，他們拉攏、腐蝕或者威脅評標人，向評標人暗示評標意見；為關系戶“量體裁衣”，設置不合理的招標條件限制并排斥潛在的投標人；國際工程招標文件一般由承包商自行編制，由于缺乏相應的制約機制，導致個別人敢于在招標文件中加入個人的傾向性意見；中方少數人員由于收受分包商的賄賂，和分包商串通一氣，對分包商的圍標串標等違法犯罪行為視而不見；向中意的投標人泄露標底，使得在同等資質條件下，行賄者中標，不行賄者出局。（三）招標結束后，在簽訂合同過程中，為了利益輸送，擅自變更原來的招標內容；履約過程中，成本費用控制人員采用增加額外的工程量、提高工程造價等手法，接受分包商的賄賂或者貪污。

采購是國際工程腐敗的重災區。國際總承包項目合同額通常從幾千萬美元到幾十億美元，采購部分約占合同總額的60～70%。機械設備、建筑材料巨額的采購量，再加上市場惡性競爭，供應商便不擇手段地拉攏腐蝕采購人員，回扣成為“顯規則”，通常占到采購合同價格的1～10%。另一方面，采購過程黑箱操作，在采購合同審查中，采購管理人員以商業秘密為由，隱去敏感的合同價格，讓審查人員審查固定的通用條款，從而導致監督失靈，采購人員的權利被無限放大，他們利用職務之便，索要回扣，中飽私囊。也有個別采購人員利用職務之便，采用幫助供應商偷換投標文件的手法進行舞弊。巨大的利益誘惑，使得少數領導干部鋌而走險，他們插手工程采購，指定特定的設備、材料或暗中指定供應商，大搞權錢交易。

向政府公職人員行賄是國內工程建設領域腐敗的一大特點，這種思維模式和行為方式也反映到國際工程項目中。國有工程公司向東道國公職人員行賄的愿望很高，甚至有些領導人員認為海外行賄有助于增強本企業的競爭力，行賄拿到項目也是為了國家利益。當然如果本國采取嚴厲的措施打擊本國企業在東道國的行賄行為，而其他國家沒有采取相應的措施，顯然有損本國企業的競爭力。然而大多數國際社會成員已經成為《聯合國反腐敗公約》的締約國時，反腐敗義務是每個國家必須要履行的，反腐是國際社會的共同義務，這種做法顯然已經構成犯罪。對于中方企業在海外商業行為處理的不及時，力度不足，未將法律手段作為常規手段，不僅變相地縱容了行賄行為，反過來也助長了我國企業在海外行賄的不良之風，動搖了我國企業的整體信譽，無益于海外商業賄賂的打擊。①童德華、賀曉紅：《美國<反海外腐敗法>執法對中國治理海外商業賄賂的借鑒》，載《學習與實踐》2014年第4期，第88頁。

推行了十幾年的企業法律顧問制度并沒有真正落到實處。設立獨立的法務部門，是充分發揮法務人員對海外項目重要決策的法律審核作用，有效識別和管控項目管理中的合同和法律風險的必要前提和條件。法務部門對容易出現腐敗的采購部門、財務部門、成本部門以及最容易出現腐敗的招投標環節具有天然的監督作用。組建獨立的法務部并配備適量的法務人員是國際工程慣例。法務人員在國際工程項目反腐中具有不可代替和不可低估的作用。然而我國大部分央企的海外子公司法務歸口部門或是合同控制部或是市場部，其管理職能和人員多以計劃控制、成本費用和市場開發為主。即使設立法務部的海外項目也大量存在著法務職能在項目管理流程中弱化、虛化的現象。由于沒有獨立的法務部門和法務管理流程弱化，法務人員參與重要決策的法律審核率不能得到保證，經營中的合同法律風險不能得到有效的識別和管控。多數海外項目的法務人員，存在精力被控制，工作難以系統化和持續化的現象。由于法律后果的可預見性，法務人員知道違法犯罪結果的嚴重性，往往對違法犯罪行為予以拒絕，因此極個別另有所圖的領導刻意淡化依法治企理念，在機構配置上不設置或擅自裁撤法務部，視法務人員為“絆腳石”，讓法務人員“失聲”或者調離法務人員。

馬刺說：“這個賀三我聽說過，他寫了這篇文字，雇人謄寫了幾百份，在你可能路過的地方張貼，百姓看了，都拍手叫好。寧國皇帝把賀三召過去，跟他談了一番話，讓他做了大官。賀三告退，腳下也沒被什么絆著，就摔了個大跟斗。”

國際工程腐敗按行為方式分主要有交易型、占有型、揮霍型和決策型四種類型。交易型腐敗包括國企公職人員為獲得項目競標成功，以單位名義賄賂東道國的業主、評標人、公職人員的行為，也包括在履約過程中，向東道國政府的稽查人員、審計人員和監理公司行賄行為。交易型腐敗是最易發和最常見的腐敗。占有型腐敗是指國企公職人員利用職務上的便利，貪污、侵吞或者挪用國有資產。常見的表現形式有偽造、編造虛假合同套取公款；暗中侵吞出口退稅款；偽造報銷票據進行貪污；私分或者挪用工程款等行為。揮霍型腐敗指國企公職人員假公濟私、公款吃喝、公款送禮、公款消費等行為。正常的商務宴請是國際工程不可避免的事情，然而少數領導以“公事”為由，利用職務便利在小圈子里花天酒地，公款消費，慷國家之慨，為個人拉關系謀福利，請客送禮費用全部由項目支出。決策型腐敗，主要表現為少數掌握決策權的領導干部在“三重一大”事項決策中，獨斷專行、不聽取法務人員和相關人員的意見，隨便拍腦袋，肆意行事，造成嚴重決策失誤。決策型腐敗在國際工程項目中往往給企業造成的傷害是致命的，我國大型央企在海外重大投資的失敗，總能隱隱約約地找到決策型腐敗的影子，而這種腐敗總是以“商業風險”為擋箭牌蒙混過關。

四、國際工程腐敗產生的原因

關于腐敗產生的原因，學界有三大理論成果。美國著名政治思想家和現代政府管理學的創立人之一塞繆爾﹒亨延頓認為腐敗程度與社會和經濟迅速現代化有關，并以實證方式研究了西歐主要國家在工業化前后的政治生活變化，從中找出了腐敗與現代化之間的關系。①[美]塞繆爾﹒P亨延頓著：《變革社會中的政治秩序》，王冠華、劉為等譯，世紀出版集團、上海人民出版社2012年版，第1頁。美國著名學者克魯格于上世紀70年代提出“尋租理論”，該理論認為普通的經濟人以追求個人經濟利益為動機，當面臨若干不同的機會選擇時，總是傾向于選擇能夠給自己帶來最大經濟利益的那種機會，而政府官員也并不像人們理想化那樣是公共利益的代表，他們與普通經濟人一樣有同樣的自私自利的動機。當他們面臨若干可供選擇的公共決策機會時，總用傾向以權力為籌碼，做出最有利于自己的選擇。當利用行政權力干預市場經濟活動時，不平等競爭產生的收益稱作為“租金”。“委托代理理論”是上世紀30年代美國經濟學者柏利和米恩斯提出來的。委托關系基于委托人和被委托人以“理性經濟人”的假設為前提的，當公權代理人為尋求個人利益最大化而做出未經委托人同意的行為時，雙方之間出現利益偏差，被委托人對委托人的權力進行了濫用。權力的所有權和使用權的分離是產生腐敗的重要條件，此外還有信息不對稱和監督無效等原因。

信息不對稱廣泛存在于國際工程項目中。由于國際項目遠離本土，被監督者對上對下扮演著“雙面人”的角色，對自己的負面信息刻意隱瞞，故意制造虛假信息，并利用信息優勢以及行為的隱蔽性謀求私利。而監督者對于被監督者的活動或信息不容易監測到，不能全面掌握，從而導致信息的嚴重不對稱，不能有效地制止腐敗。信息不對稱的根源在于對信息成本的投入不足和信息傳遞過程的滯后性。海外項目的領導班子通常是國內總公司任命的，委托人負有考核受托人的權力，也有考核受托人的義務，然而由于存在距離差距，信息在傳遞過程中必然會出現偏差和滯后，通過正規渠道傳輸給國內的信息幾乎是被過濾的，基本上是“報喜不報憂”，國外項目的負面和腐敗信息很難從正規渠道傳輸給國內的監督者。總公司對海外項目的考核多注重經濟指標，廉政考核落實到海外項目后往往停留在書面上。退一步說，即使負面信息通過非正式渠道傳輸給國內委托人，由于國內委托人本身也是上一層級的受托人，出于自身利益的考慮，有些委托人也許會對下級受托人吹吹耳邊風、扯扯袖子，但大部分委托人擔心自己任命的下級出現腐敗殃及自身利益，往往選擇將負面消息悄悄處理掉或者采取其他方法變相地包庇掩護，這客觀上起了對腐敗的“放縱”作用。

權力過分集中，缺乏科學的決策機制是國際工程腐敗產生的重要原因。現代國際工程管理基本上采取的是項目經理負責制。委托授權下的項目經理負責制在海外由于缺乏監督，逐漸演變為項目經理在所有的決策中“一言九鼎”的現象，班子其他成員隨聲附和，規章制度被束之高閣，紀檢部門不能行使正常的監督權，法務人員被視為肆意行使權力的“絆腳石”而被踢開，權力在運行過程中因缺乏透明度而失去制衡，權力沒有關進制度的籠子，最終導致腐敗猶如“牛欄里關貓，來去自如”。了解腐敗信息最多和最及時的人員莫過于同級或下級，但項目經理負責制下，只要發現不同的聲音或者所謂的“異端”就會被清除。甚至有心存不良的腐敗分子打著減人增效的旗號，刻意消弱基層紀檢人員和法務人員的監督力量，對紀檢人員和法務人員邊緣化。權力過分集中還體現在具體的職能部門或個別崗位上。

國際工程中，監督機制失靈也是腐敗產生的另一重要原因。我國現階段反腐組織有黨的各級紀律監察機關、政府各級監察機構、國家預防腐敗局、檢察院的反貪局，它們承擔著懲治、教育、預防腐敗的職責。對于國外工程領域的腐敗行為，哪些是違紀？哪些是違法？哪些是犯罪？究竟是向紀委舉報還是向檢察機關舉報？向哪一級紀委舉報?向哪一級檢察院舉報？即使是法律專業人士，也會一頭霧水。錯綜發雜的隸屬關系與職能在復雜的國際反腐方面已經顯得不能適合實際需要。國有企業內部都設立紀委，然而企業紀委對于企業內部人員的腐敗，往往采取的是不愿意“得罪”本企業職工的態度，國際工程腐敗信息經企業紀委查證后的結果，或者是舉報信息不實，或者是大事化小、小事化了。國內黨的各級紀委監督、新聞媒體的監督、群眾的監督基本上不能發揮作用，發生在國外的腐敗行為，實際上已經形成“腐敗信息孤島”。國際工程項目監督體系失靈，在很大程度上助長了受托人無所顧忌的心態。

《聯合國反腐敗公約》要求各締約國必須建立有助于預防和發現腐敗的財務和會計監督制度。保持清晰的財務會計記錄是反腐的重要措施，因為無論是行賄行為、貪污行為、洗錢行為、還是偷稅行為都能從財務記錄中窺見蛛絲馬跡，如行賄行為要從會計賬戶提出現金、貪污行為和偷稅行為需要用會計手法進行掩飾，洗錢行為需要利用賬戶進行轉賬。完整清晰的會計記錄不僅可以預防犯罪，還能為犯罪留下證據。然而一些海外項目財務制度形同虛設，賬目管理混亂，為了方便賄賂費用支出和領導人員提取不能正常報銷的費用，一些國際項目違規設立賬外賬，小金庫，搞體外循環。財務人員出于自身利益考慮，對于非法違規票據、過期作廢的票據、偽造的票據憑證予以報銷。財務審計不嚴格和不及時，導致腐敗不能被及時發現和制止。

我國長期以來在反腐的理念上過分注重依靠刑罰對企業的職務犯罪進行打擊和震懾，忽視了企業合規管理和內控所起的積極作用。對于法人犯罪，我國與西方國家的法治理念存在較大差別，美國《海外反腐敗法》一個重要的立法原則就是加強公司內部的治理責任，在美國是否制定和實施守法計劃是與刑事制裁緊密相聯的，當違法企業制定并有效地實施了守法計劃時，根據聯邦量刑委員會制定的《量刑標準》的規定，可以減輕對企業判處的罰金額。這一規定對企業有效制定和實施守法計劃起著非常重要的促進作用。①盧建平、張旭輝：《美國<反海外腐敗法>對中國治理商業賄賂的啟示》，載《北京師范大學學報（社會科學版）》2007年第2期，第101頁。西方國家側重的是法人內部結構治理，處罰法人的目的是促使法人內部結構調整或整改，從制度上保證類似情況不再發生，而我國的法人犯罪更強調對企業個人行為引起的犯罪本來由個人承擔的責任部分讓法人分擔。①黎宏：《國際商業活動與反腐敗》，載《人民檢察》2005年第6期，第43頁。必須充分認識到刑罰的處罰只是治標，而依法治企才是治本，標本兼治需要運用“依法治企”和“刑罰打擊”等綜合治理措施。依法治企是依法治國的重要組成部分，是實現治理體系和管控能力現代化國際化的必由之路。現階段國企在法治方面突出的問題主要是：企業治理機制不完善，權力配置不合理，權力運行缺乏有效制衡和監督約束；制度存在滯后性和不科學性，一些制度未能全面反映管理規律和實際需求；有的領導干部法治意識薄弱，不懂得運用法律管理企業，違規違法決策；依法治企價值導向和文化氛圍弱化；部分領導感悟違規行事，違法決策等問題屢禁不止。

現行的司法體制已經不能適應錯綜復雜的海外反腐需要。根據《刑事訴訟法》的規定，人民檢察院對貪污賄賂犯罪行使管轄權，但對境外有管轄權的犯罪并沒有直接的刑事偵查權，需要通過刑事司法協助程序辦理。司法協助的范圍主要包括刑事方面的調查取證，送達刑事訴訟文書，通報刑事訴訟結果，移交物證、書證和視聽資料，扣押、移交贓款、贓物等。地方各級人民檢察院需要向締約的外國一方請求提供司法協助，應當按有關條約的規定提出司法協助請求書、調查提綱及所附文件和相應的譯文，經省級人民檢察院審核后，報送最高人民檢察院。從現行《刑事訴訟法》的規定可以看出，國際工程中涉及中方人員或外國公職人員的腐敗犯罪，需經過最高人民檢察院和東道國的中央司法機關辦理，而調查取證、拘留逮捕等一些司法手段不可能實現。境外的腐敗案件由哪一級檢察院受案，《刑事訴訟法》規定并不清晰，實際上地市一級檢察院根本不具備從事國際腐敗調查的能力。繁瑣的辦案程序和高昂的成本，讓現行的司法措施在辦理境外腐敗案時效率低下。國際工程中腐敗犯罪黑數高，打擊率低也是誘發腐敗的另一大因素。

腐敗的發生，除了法律制度、經濟制度的原因外，還有更深層次的文化原因。囿于傳統觀念，我國重視對海外受賄貪污等自然人行為的矯治，忽略對法人腐敗文化的治理，長期認為企業法人犯罪，是為了集體利益或國家利益，并報以同情。“禮尚往來”向來是我國企業的交際習慣，逢年過節贈送禮品一般視為正常的交際活動。然而在清廉指數高的國家，有可能被監察機關認定存在“不正當動機”。2005年開始，就有英國、法國、美國的公司主動公開拒接來自于中國供應商饋贈的物品，其目的就是防止被認為不正當利益而遭到調查。我國的商業交際習慣的文化氛圍有很大的慣性，短時間很難扭轉。當然在當今國內反腐的大環境下，國有企業利用節假日發放禮品等行為受到很大程度的遏制，對國際工程反腐也起到一定的震懾作用。

當經濟人面臨不同的行動方案時，無一例外地選擇“代價小”而“收益大”的方案，社會學上稱之為“經濟行為”。經濟行為本身是中性的心理傾向，在不同外力作用下可以變成“從善”的動力，也可變成“邪惡”的源頭。經濟行為的表現完全取決于行為者的心理素質和環境制約條件。一旦監督失靈，被監督者作為理性的“經濟人”就會“逆向選擇”。 對于行賄者而言，我國法律規定了行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或免除處罰。實際判例中，對于行賄人的處罰比受賄人輕的多，“低成本、高回報”成了行賄者的明智投資；對于受賄者而言，因為被發現和處理的概率極低，因此受賄成了“低風險、高收益”的理性選擇。②狄小華、冀瑩：《工程腐敗：形成機理與防治思路》，載《理論探索》2012年第4期，第49頁。行賄人與受賄人作為理性的“經濟人”，進行交易可以促使雙方利益最大化，因此他們的舉動是符合人的正常邏輯思維的。

五、公司層面上全面推進依法治企是反腐的根本途徑

依靠制度反腐敗是取得成功的最根本的保證。必須把法律法規內化為企業規章制度，制定通過企業規章制度來管人管事的管理秩序。開展制度設計要遵循管理規律，體現權責對等，增強制度科學性和穩定性，確保制度不因領導干部調整而改變。要從制度上設計，真正把權力關進籠子，抓緊抓嚴。按照合規管理要求，建立完善采購供應商、分包商反商業賄賂和利益輸送的機制。健全完善合規管理配套相關制度和業務流程，把合規要求融入相應制度，嵌入工作流程。

完善依法決策機制。細化各層級領導決策的事項和權限，建立決策權力清單和責任清單。完善風險評估、合法性審查、集體討論決定的決策程序。所有的決策事項都要進行法律論證把關，非經法律論證不得提交討論。落實海外項目法務負責人在重大決策中的職責，充分發揮其作用，確保每項決策于法有據、風險可控、穩妥可行。實施決策評估、決策責任倒查和終身責任追究制度。

強化對權力運行的制約和監督。合理配置管理權限，重要部門和崗位實行分事行權、分崗設權、分級授權，定期輪崗，強化內部流程控制，防止權力濫用。加強總部對海外項目的監督，做到授權有度、行權受控、擅權必究。有效統籌內部審計、內控、監察等監督資源，形成合力，加強對決策、執行等行權監督。深化領導干部經濟責任審計，構建審計問題整改機制，促使領導干部依法作為、有效作為。加強職業自律，建立自我糾錯機制。

按照誠信合規要求規范交易管理。按照公開、公平、公正、誠信合規守法原則，依法規范內部交易、關聯交易、外部交易。建立自律誠信體系，開展反商業賄賂、反利益輸送、反壟斷、反不正當競爭等專項合規管理。嚴肅交易紀律，禁止為虛構業績訂立虛假合同；禁止為規避審批惡意拆分合同；禁止違規分包、違法轉包合同；禁止應招標不招標、虛假招標和不按招標結果簽訂合同；禁止交易過程中的一切暗箱操作行為。在所有的合同中加入反賄賂條款或單獨簽訂廉政合同。

加強財稅監管風險管控。建立符合東道國規定的財務和會計制度。優化完善財務集中管控模式，嚴格控制海外項目的預算外收支和外投、外借、對外擔保等行為。嚴肅財經紀律，嚴禁設立“小金庫”等違規行為。健全完善財務內部控制體系，嚴格執行重大財務事項的操作和審批流程。全面規范公司財權，加強對財務主要負責人行權履職行為的監督。加強財務自律，建立長效財務稽查機制。實行財務系統由總公司管理，財務人員的任命與安排由公司總部統籌，與項目相對分離的制度。

加強法律合規專業隊伍建設。加強企業法律合規人員配備，堅持按需定崗定編，滿足業務發展需要。全面推進依法治企，大力提高法律合規專業隊伍思想政治素質、業務工作能力、職業道德水準。完善符合法律職業特點的人員管理機制，嚴格準入條件，拓展職業發展渠道，激發法律合規工作隊伍活力。形成相對獨立的合同法律管理機構框架，逐步實現國際項目法務人員的任命與安排由公司總部統籌，實行與項目相對分離的制度。

強化依法治企考核評價。充分發揮考核評價的導向與激勵約束作用，完善依法治企考核評價制度，把員工法治素質、領導干部法治能力、企業制度建設、企業和員工誠信合規表現等納入考核評價內容，按照結果與過程并重的原則，科學設計考核評價指標、標準和辦法。把考核評價結果與干部任用掛鉤，對法治素質好、依法辦事能力強的干部優先提拔使用，依法治企考核評價不合格的，對領導班子和領導干部要予以組織調整。把法治素質和誠信合規表現作為衡量員工工作業績的重要內容，納入員工績效合同，加大考核力度，嚴格獎懲兌現。

積極營造依法治企文化氛圍。堅持把全員普法和法治文化建設作為依法治企的長期性基礎性工程，大力弘揚法治精神，切實增強法治觀念，使全體員工都成為法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛者。完善學法用法制度，把法治知識作為項目領導學習、管理培訓、員工入職教育和基本功訓練的必備內容，確保法治宣傳教育入腦入心，使員工形成自覺、養成習慣、付諸實踐。

嚴格違規責任追究。完善員工違規處罰管理規定，細化違規行為情形，強化罰則實施。對任何違反、變通、規避制度的行為，都要及時查處、嚴格追究。充分發揮責任追究部門的作用，對違規行為發現一起、追究一起，不遺漏、不拖延，做到違規必究、當罰必罰。對領導干部默許、縱容下屬違規的，要從快查處，既追究當事人責任，也追究領導及單位責任。從制度設計和制度執行上提高單位和個人的違規成本，徹底杜絕因處罰過輕導致違規行為屢禁不止的現象。

六、國家層面的海外反腐制度建設措施

《聯合國反腐敗公約》的腐敗預防機制、立法與執法機制、資產返還與追回機制、國際合作機制等對我國立法、修法有很好的指導作用。由于立法理念的巨大差異，我國國內法與《公約》存在諸多不同和銜接缺失：（一）我國《刑法》規定行賄罪受賄罪的犯罪對象只是“財物”，而國際工程實踐中權錢交易已經演變成為安排公職人員出國考察，子女留學、定居等“不正當利益”，行賄受賄方式更加隱蔽，按照《公約》已經構成犯罪，而按我國法律構不成犯罪，這為行為人利用職權謀取不正當利益規避了刑事處罰；（二）《公約》規定只要利用職權之便索取或收受不正當好處的就構成犯罪，而我國《刑法》不僅規定利用職權之便索取或收受財物，還必須同時滿足“為他人謀取利益”這一犯罪主觀構成要件，可見我國《刑法》規定比《公約》打擊面要窄的多；（三）我國《刑法》第87條規定刑事追訴時效分別為5年、10年、15年和20年，鑒于國際工程貪腐犯罪的隱蔽性和復雜性，統一規定追訴時效為20年更符合實際；（四）對于制定合規計劃的公司在量刑上作為減輕刑罰的情節予以考慮，倒逼機制迫使國有企業制定合規體系；（五）突破刑法“罪責自負”原則，母公司與子公司實行“法人連坐”制度，對于海外子公司的腐敗犯罪母公司即使不存在故意或者過失，也要因子公司或員工犯罪的行為受到嚴厲的制裁，迫使母公司嚴格約束海外子公司；（六）充分考慮我國的國情，對于東道國所在地的“潤滑費”，如果按東道國法律不構成犯罪的，立法規定予以豁免。（七）鑒于國內法與《公約》的巨大差異，制定《海外預防和打擊腐敗法》單行法更具有可行性和操作性。

組建專門的海外反腐機構，集中行使預防和懲治貪腐犯罪職能。境外的違紀、違法和犯罪等所有腐敗線索，皆由海外反腐機構統一受案，各級紀委組織、監察機關、各級檢察院不再受理腐敗線索。該機構可隸屬最高人民檢察院，賦予其調查權、搜查權、扣押權、證據收集權、逮捕權等刑事訴訟權力和相應的外事權。對于收集到的線索，該機構可視不同的情況，督促國有企業整改、交由紀檢機構處理，對于腐敗犯罪，刑事偵查結束后，可以轉交相應的檢察院起訴。

《公約》第32條和第33條規定了對舉報人保護，對于善意舉報人必須采取措施避免使其遭受不公正的待遇。我國《刑法》第254條規定了報復陷害罪，308條規定了打擊報復證人罪，《刑事訴訟法》第85條第3款規定了保護報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全。報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為，應當為他保守秘密。但由于在司法實踐中舉報人保護措施沒有得到較好的落實，致使舉報人普遍不愿出庭作證，大大降低了證據的采信度。我國大量的貪污受賄犯罪是通過舉報而得以偵破的，因此應制定《舉報人保護法》，對揭發公職人員腐敗行為的舉報人進行立法保護。對舉報的處理程序、舉報人的保護和獎勵措施予以明確，不得以任何理由和方式泄露舉報人的身份。公司不得以任何理由解雇和其他任何形式打擊舉報人，否則將承擔法律責任。①郝幸田：《國外企業反腐保廉舉措拾零》，載《企業文明》2014年第1期，第43頁。舉報獎勵額度可以設定為犯罪罰金的10～30%，會促使舉報人考量舉報成本和舉報產出的關系，有效地激發舉報的動力。

為了減少在海外惡性競爭，對于同質性的境外大型國企工程公司進行并購重組。我國已經有“南車”與“北車”合并為“中車” 的成功案例，重組后有效地避免了國內企業在對外投標中相互殘殺的局面。應以國有企業改革為契機，將諸如中石油、中石化與中海油的國際工程業務合并為一家大型國際石油工程公司，統一對外承攬工程。

要堅持責權一致原則，做到有權必有責，用權必然受到監督、違法必然受到追究。國資委需加強對海外工程公司及其公職人員的監督管理，對于違法違規的企業采取“約談”或“指名停止”制度，對違紀違法人員給予黨內處分，行政處分，開除公職，移交司法機關。鼓勵成立海外國際工程協會，規范企業在海外的文明投資行為，對于違反規定的從業人員，實行“黑名單制度”和“從業禁止制度”。

構建工程領域廉政風險防控工作機制。以崗位風險防控為基礎，以現代信息技術為支撐，以制約和監督權力運行為核心，以加強制度建設為重點，構建風險明確、責權清晰、流程規范、制度管用、預警及時、措施有力的廉政風險防控機制，從而最大限度地降低腐敗行為發生的可能性。通過企業自身查找，第三方參加全面排查工程領域的廉政風險，重點權力的運行程序是否規范，自由裁量權是否過大、是否存在集中腐敗的風險。讓信息透明化，充分保障公眾對被監督者的知情權，堅持以公開為原則，以不公開為例外，把公開、公正、公平作為促進管理防止腐敗發生的有效手段。抑制“脫逃黑數”，加大懲處概率，對于國際工程腐高發區的招投標環節、重點部門、重點人，有針對性地開展審計和開展預防性犯罪工作。對于腐敗犯罪，也要發揮特殊預防的作用，做到發現一起，查處一起，充分發揮刑罰的威懾力，有效震懾部分心懷僥幸的不法分子。

進行反腐制度創新，引入第三方獨立機構進行監督。通過公開招標引入律師事務所、會計師事務所，或成立中立的“反腐敗公司”，對在東道國從事國際承包的國資工程公司進行腐敗風險管控；所有國際工程項目，一律接受獨立第三方的不定時的審計和監督；建立匿名舉報制度；建立審計師檢舉制度；實行“線人”或“特工”制度；推廣透明國際組織的廉潔合約制度；建立污點證人作證的訴訟交易豁免制度。

積極利用雙邊談判、多邊會晤推動國際反腐合作，簽署雙邊或多邊反腐協議，注重構建反腐合作制度體系，形成全球反腐網絡。

（責任編輯：劉冰）

【作者簡介】張浩（1974-），男，河北辛集人，中國石油工程建設公司伊朗分公司涉外律師，河南省律師協會涉外法律委員會委員，刑事法律委員會委員。

【收稿日期】2015-10-19

中圖分類號：D630.9;D922.297;F284

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8557（2016）01-0068-11