刑事違法所得追繳激勵機制構建
——以司法機關、犯罪人、社會參與為視角

吳廣哲

（西南政法大學，重慶 401120）

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刑事違法所得追繳激勵機制構建
——以司法機關、犯罪人、社會參與為視角

吳廣哲

（西南政法大學，重慶 401120）

摘 要：不讓犯罪分子從犯罪行為中得到利益是刑事追繳的主要目的。我國刑法、刑事訴訟法等法律規定了刑事違法所得追繳的內容及其程序。然而，司法實踐中卻存在著追繳“空判”現象，嚴重損害了被害人、國家和社會的利益，損害了刑事司法的公信力和權威。再對該問題的解決上我們把過多的視角聚焦在違法所得的界定、追繳的程序等理論問題和司法機關的義務規定，卻忽視了讓法律規定“動起來”的激勵機制構建。文章從執行追繳的主體（司法機關）、追繳客體（犯罪人）、追繳的社會環境（社會民眾、機構的參與）為對象，分別提出了相應的激勵機制。對司法機關構建以績效考核推動追繳的制度激勵；對犯罪人圍繞定罪、量刑及刑罰的變更執行進行法律激勵；對社會參與主要以懸賞追贓、資產分享等經濟利益進行激勵。

關鍵詞：追繳；違法所得；激勵機制

不讓犯罪分子從犯罪行為中得到利益是刑事追繳的主 要目的。根據我國《刑法》第64條規定，刑事違法所得的追繳，是指司法機關在刑事訴訟中依法追繳犯罪分子違法所得的一切財物或者責令退賠，并將其返還被害人或者予以沒收的司法行為。現今刑事司法實務中，追繳難問題突出。違法所得的追繳存在著“空判”現象，刑事判決的結果并未挽回被害人、國家和社會集體利益的損失，嚴重損害了司法的權威，刑事審判的社會效果無從體現。造成追繳難的原因復雜，如追繳法律不健全、重刑輕財的刑事文化、信息技術手段的落后及社會信用體系的不完善等原因。在解決途徑方面，多數將視角聚焦在“違法所得的界定問題”、“善意取得與追贓的關系問題”、“刑事追繳的程序問題”等理論問題。不可否認，解決追繳難的途徑也是一項復雜的社會系統工程。雖然上述追繳難的原因和解決路徑也具有合理性。然而，事有緩急，當今追繳難的主要問題在于對犯罪嫌疑人或被告人的違法所得的查控難。現有的司法資源條件下，如何最大限度的激勵追繳主體積極主動的追贓？如何激勵被告人主動退贓、退賠？如何激勵社會民眾、機構積極參與到追繳活動中來？三個問題所引發的追繳激勵機制的構建可能是目前解決追繳難最切實際和富有效率的出路。以刑事違法所得追繳激勵機制的構建為切入點，帶動追繳相關理論、實務問題的解決，是激勵機制構建的長遠目標。

一 刑事違法所得追繳激勵機制內涵

機制，原指機器的構造和工作原理。[1]追繳違法所得的機制可以理解為刑事違法所得的追繳運行方式。運行方式有優劣之分，追繳的具體運行效率也有高低之別。為了把握追繳高效的關鍵和動力因素，更好的緩解現實中存在的追繳難問題，就應引入激勵機制。有關激勵機制的概念和特征，激勵心理學的相關研究有過較為明確的歸納，認為激勵機制是指在組織系統中，激勵主體系統運用多種激勵手段并使之規范化和相對固定化，而與激勵客體相互作用、相互制約的結構、方式、關系及演變規律的總和。[2]文章的主要根據追繳工作涉及的各方面，針對不同的對象，構建相適應的激勵模式。根據刑事訴訟法、《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規定》等相關法律法規的規定，公安、檢察院、法院三機關都有追繳的權力和義務。因此追繳工作的執行主體包含了公安、檢察院、法院。追繳的對象是犯罪嫌疑人或者被告人的違法所得。追繳的環境是刑事追繳工作所依賴的社會平臺。因此追繳違法所得激勵機制的激勵客體包括追繳執行機關（公、檢、法）、追繳對象（犯罪嫌疑人、被告人）、追繳的平臺（社會參與）。對公、檢、法、被告人的激勵為橫向線性激勵，對社會民眾、機構參與的激勵為縱向面性激勵。

二 公、檢、法追繳激勵機制的構建——以績效考核為核心

（一）追繳工作考核在公、檢、法績效考核表中的缺席

績效考核是對績效結果進行衡量、評價和反饋的過程。考核目的是通過充分的溝通交流，推進被考核主體的工作改進。績效考核作為一種現代管理手段，企業和政府都在現實運用著，司法系統也不例外。績效考核在司法機關的應用在理論界褒貶不一。否定的理由是，它的某些做法不符合司法的規律與理念以及由此所產生的負面效應，然而，這不能直接證偽績效考核在司法組織管理的合理性。因為在司法管理中引入績效考評并不是中國的特有現象，它廣泛地存在于域外諸多國家之中。況且從邏輯上講，績效考評的負面效應與其是否適合司法管理，完全是兩個問題。[3]現實中，目標考核工作是檢驗工作成績的重要標準，是單位及干警評先評優、立功受獎的重要依據，又是追加目標考核工作經費的重要依據。筆者從某市公安局調查的考核指標權重表中，刑偵案件主要指標為：起訴數（主要起訴數）、破訴比（起訴書上波案書與主要起訴數之比）、破案攻堅（打黑除惡、現行命案破案），其中并沒有追贓工作。在破案率中，侵財類案件的破案率占比重較大，但也并未涉及財產的追繳。在檢察院的績效考核中，公訴案件的主要考核指標為：指控錯誤案件、撤回起訴案件、無罪判決案件數。職務犯罪偵查的主要考核指標為：立案偵查數、起訴數、起訴大要案數、有罪判決數、無罪判決案件數、非法證據排除，在以上指標中也未見考核追繳違法所得的身影。在法院，以基層刑庭的考核為例，在審判管理系統中所列明的考核指標為：刑事一審陪審率、刑事生效案件改判發回重申率，刑事當庭裁判率、刑事結案率、平均審理時間指數、復判息訴率、刑事和解率、刑事再審審查率，關于追繳違法所得內容無處覓行蹤。

（二）刑事違法所得的追繳應當納入公、檢、法績效考核目標中

我國法官具有多重身份和角色，法官往往是科層官僚制的一員。從我國法官的遴選所參加的公務員考試就可窺端倪。對于公務員身份的法官而言，他們的行動受到標準的嚴格限定，他們的決策往往會受到上級的常規檢查。在這樣的體制中必須要有一種確保權力能夠以最優化、最具有效率的形式在可預測的軌道內行使的機制，而績效考核制恰恰能完成這樣的任務。[4]然而，績效考核是一把雙刃劍，應通過增強其正面效應，努力抑制其負面效應。績效考核的任務設定應該注重司法的現實，既要考慮效率，又不能影響公正。因此，考核指標的確立要科學合理，符合司法的規律。近年來，隨著財產型犯罪尤其是涉眾類詐騙罪呈現增長的趨勢下，有的案件被害人通過信訪的方式“激勵”司法機關加強對追繳工作的重視。對犯罪人違法所得的追繳成了法院解決此類社會矛盾的唯一救命稻草。因此，將違法所得追繳納入公、檢、法績效考核是科學合理的。既是解決傳統的“重刑輕民”刑事文化的重要途徑，也是在市場經濟下維護被害人財產權的合法手段。實際上，有的公安局或派出所已經在試行將追繳工作納入其績效考核中去，而且取得了顯著的成效，案件的社會效果得到了大幅的提升。

三 刑事違法所得追繳的績效考核職能定位

由于公、檢、法三機關的職能定位不同，在追繳違法所得績效考核的具體設計中，其考核的職能定位就應該有所側重。刑事違法所得追繳的第一步就是偵查機關對相關涉案財物的查控，也是決定整個案件能否有效實現追繳的關鍵環節。因此，在公安和檢察院偵查階段，績效考核應以效率為主，兼顧公平。考核追繳的內容應全面細致，應考慮到案件的難易程度、追繳的時間、追回財物價值、被害人數、調查查控違法所得的程度等因素，圍繞全面、快速對犯罪嫌疑人或被告人及相關人員違法所得的控制為目的，為辦案人員制定合理的考核任務。激勵機制除了內部動力外，還要有外部壓力。在公訴階段，由于檢察院具有監督職能，對公訴機關有關追繳的績效考核職能定位應為監督糾錯為主。一是對偵查機關的財產調查情況進行及時監督。審核有無財產調查表、財產調查是否全面、是否存在違法查控問題等。二是對法院判決生效后，違法所得追繳的執行情況進行監督。在監督的同時，可以聯絡刑罰執行機關如看守所、監獄與法院形成執行追繳聯動。在法院階段，追繳激勵功能應分為兩個部分。第一部分是在刑事審判階段，應以公正為主，兼顧追繳效率。因為審判階段主要是對被告人的法律激勵機制。退贓、退賠是酌定量刑情節，量刑規范化中也對此做了具體規定。法官應主動向被告人釋明相關規定。被告人也是理性人，其會做出成本、收益分析。刑事審判法官在追繳方面的工作重點就是查明對被告人及相關涉案人員扣押、查封等財物的權屬、金額、數量等，為執行階段打好基礎。第二部分是在法院的執行階段。法律規定了法院執行部門作為刑事判決生效后，追繳違法所得的執行主體。在執行階段，對追繳的績效考核的職能定位應以效率為主，兼顧公平。可以將違法所得的追繳考核納入到現有的執行到位率這一指標中去，在當今追繳難的情況下，可以加大追繳考核的權重。

四 對犯罪嫌疑人、被告人、罪犯主動退贓、退賠的激勵——以法律激勵為核心

無論是對追繳主體的激勵還是對社會參與的激勵，都是被動的尋找賬款贓物。兵法有云，“不戰而屈人之兵”為上策。因此，如能對追繳的客體進行激勵，使其主動退贓、退賠，既可以節省司法資源，又可以及時彌補被害人或國家社會利益的損失。因此，對犯罪嫌疑人、被告人、罪犯主動退贓、退賠的激勵機制的構建具有重要的意義。根據退贓、退賠在司法程序中存在的階段劃分，文章分別從偵查階段對犯罪嫌疑人、移送審查起訴階段和審判階段對被告人、刑罰執行階段對罪犯進行激勵機制的構建。犯罪嫌疑人、被告人、罪犯也是理性人，也會進行“成本—收益”的分析，其主動退贓、退賠無非是想從刑期上得到優惠。因此，從刑期上對犯罪人進行激勵就有了內在心理基礎。但刑期與退贓、退賠之間的關系只能由法律進行規定。因此，對犯罪嫌疑人、被告人、罪犯主動退贓、退賠激勵的核心是法律激勵。我國已有相關法律激勵的規定，如自首、立功等。

（一）退贓、退賠與定罪、量刑及刑罰變更執行的辯證關系

我國刑罰第十三條規定了犯罪的構成既包括定性因素又有定量因素，是定性與定量的結合。一個行為構成犯罪，必須有量的程度。而量的衡量標準就是“情節顯著輕微危害不大”。退贓、退賠雖然是犯罪人犯罪后積極的表現，但對某些案件類型，尤其是財產類案件中，在一定程度上會減少其犯罪行為社會危害性，正如馬克思指出的：“犯法的一定內容就是一定罪行的界限。因而衡量這一內容的尺度也就是衡量罪行的尺度。對于財產來說，這樣的尺度就是它的價值。”[5]這說明在刑事立法中，數額的大小能成為衡量社會危害性大小的根據。因此，退贓、退賠能夠影響到定罪。量刑既要考慮報應又要兼顧預防，而被告人主動退贓、退賠會影響到報應刑和預防刑。因此我國量刑規范化規定了被告人退贓、退賠對量刑的減輕幅度。判決生效后刑罰執行的變更主要考慮罪犯的人身危險性大小，如罪犯在執行刑罰階段積極退贓、退賠，在一定程度上能夠說明其人身危險性的降低，故理論上能夠與減刑、假釋產生關聯。故犯罪人主動退贓、退賠在定罪、量刑以及刑罰變更執行上都有內在的聯系。因此，利用罪、刑反向激勵犯罪人主動退贓、退賠就有了可能。需要注意的是退贓、退賠只是能夠反映犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險性的條件之一，激勵機制的構建應由罪名、刑種的范圍，還應結合其他反映犯罪行為社會危害性的因素進行綜合考慮。對激勵被告人主動退贓、退賠適用減刑、假釋，應在實現刑罰目的和激勵罪犯主動退贓、退賠之間保持最佳的平衡點，防止“花錢買刑”。

（二）對犯罪嫌疑人、被告人主動退贓、退賠的無罪激勵激

勵莫大于無罪。文章所指的無罪是指犯罪情節顯著輕微，危害不大不認為是犯罪的情況。對于無罪激勵必須嚴格依照相關法律規定進行。在偵查階段，對于情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，應當撤銷案件。偵查機關的撤案根據刑事責任的不同分為不應追究刑事責任的絕對撤案、微罪撤案、存疑撤案。對犯罪嫌疑人主動退贓、退賠的激勵只能是微罪撤案。我國刑訴法規定了和解的訴訟程序。對于輕微刑事案件，可以通過刑事和解的方式促使犯罪嫌疑人主動退贓、退賠。目前，一部分地區已經進行了相關的試點。經過刑事和解結案的所有案件中，被害人都得到了充分的民事賠償與精神補償，賠償履行率高達100%，而其他刑事案件的民事賠償履行率只有20%左右，與此同時，該院所辦刑事和解案件受害方的獲賠數額達到了刑事附帶民事訴訟案件賠償標準的1.6倍左右，受害方的權益得到了很好的保障。[6]另外，我國《刑事訴訟法》第61條規定的“犯罪情節顯著輕微，危害不大的”作為檢察機關不起訴的法定理由。在檢察院，同樣可以利用酌定不起訴規定。然而，全國檢察機關相對不起訴的適用率一直很低，2010年僅為2.5%，2012年為4.8%，2013年為3.7%，2014年為5.3%。筆者在調查中了解到，有的檢察院將酌定不起訴納入考核，嚴格控制其適用率，使得酌定不起訴在司法實踐中的運用非常低。不僅違背了此規定的法律精神，也不利于被害人利益損失的及時挽回。最后，在法院判決階段同樣可以利用我國《刑法》第13條但書的規定，對輕微型財產犯罪，通過無罪判決激勵被告人主動退贓、退賠。

（三）對犯罪嫌疑人、被告人主動退贓、退賠的量刑激勵

目前，退贓、退賠一般是作為酌定量刑情節予以適用。然而，退贓、退賠對被告人刑量減少的幅度有多大？通常有三種情況。第一，從輕處罰。最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》規定了對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質、退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，數額及主動程度，可以減少基準刑的30%以下，一般不超過三年。在主動程度上應該區分退贓、退賠的階段性問題，如在偵查階段退贓、退賠的從輕處罰幅度應該比在審判階段退贓、退賠要大，以便有效的激勵被告人在第一時間內退出贓款贓物，及時彌補被害人和國家的損失，并節省司法資源。第二，減輕處罰。我國刑法第六十七條第三款規定了坦白的減輕情形。“如實供述自己的罪行，避免特別嚴重的后果發生的，可以減輕處罰”，在侵犯財產刑犯罪案件中，筆者認為罪刑相當原則和司法經濟理念出發，對具備如實供述罪行并退贓數額特別巨大行為的被告人進行減輕處罰是合理、恰當的。減輕處罰的存在為激勵機制提供了更大的張力。第三，緩刑適用。對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，其主動退贓、退賠，并且一般是全部退出，是具有悔罪的表現適用緩刑的條件之一。緩刑的適用對被告人退贓、退賠的激勵在司法實務中是最為有效和最為常見的方式。根據重慶市某區法院近五年審判的刑事案件統計，被告人主動退贓、退賠后有80%的案件適用了緩刑。

（四）對罪犯主動退贓、退賠的減刑、假釋激勵

犯罪人在判刑后，刑事法官觀念上也認為被告人已得到報應，對退贓、退賠到位問題不會給予過多關注，被告人往往認為自己已經受到處罰，也不會主動退出違法所得或繳納罰金。其親屬亦不愿代其履行。在罪犯執行刑罰過程中，減刑、假釋作為刑罰變更執行的重要措施，是我國刑法、刑事訴訟法等法律所規定的重要制度，目的是激勵罪犯積極改造，促進罪犯回歸、融入社會。罪犯如在執行階段能夠主動退贓、退賠或委托其親屬、朋友代為退贓、退賠，能夠體現出罪犯主觀上積極改造并且悔罪的心態。財產型罪犯在刑罰執行過程中有退贓行為，表明其內心愿意接受改造，從而使得其人身危險性的程度明顯減少、能夠達到刑罰的特殊預防目的，也就具備可以適當減輕執行刑和假釋的實質性要求。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百五十一條規定了審理減刑、假釋案件，應當審查財產刑和附帶民事裁判的執行情況，以及罪犯退贓、退賠情況。罪犯積極履行判決確定的義務的，可以認定有悔改表現，在減刑、假釋時從寬掌握。

五 刑事違法所得追繳的社會參與激勵機制

追繳所涉及的是一項復雜的社會工程，因此，解決追繳難的難題不能由法院唱“獨角戲”，而要走多元化、社會化之路。更需要社會各部門積極配合，社會力量進行全方位、多層面的綜合參與。

（一）強化執行聯動機制

執行聯動機制建設是近年來解決執行難問題的新途徑、新思路。并出臺了《關于建立和完善執行聯動機制若干問題的意見》。而在執行階段的追繳難本質上和執行難是局部和整體的關系。因此，執行聯動中會涉及追繳的聯動。無論是偵查階段對贓款、贓物的查控還是判決生效后的執行階段，都會涉及其他相關部門的配合。如何破除因為部門利益所帶來的保護主義傾向、如何克服“事不關己”的消極心態？如何讓追繳聯動真正的動起來，發揮其預想的效果？就應建立對追繳聯動主體相應的獎懲激勵機制，以解決協助追繳動力不足問題。《意見》的第四條規定，綜合治理部門應當將當地黨委、人大、政府、政協重視和支持人民法院執行工作情況、被執行人特別是特殊主體履行債務情況、有關部門依法協助執行的情況、執行救助基金的落實情況等，納入社會治安綜合治理目標責任考核范圍。在配合單位是政府各職能部門時，應將協助追繳的情況納入社會治理的考核范圍，并與干部人事晉級、晉職掛鉤，責任追究相結合，對拖延或拒不履行生效法律文書、拖延或拒不協助執行的政府部門和單位，取消綜治評先資格。如協助單位是企業、公司等可以由工商、住建等資格評定、審查部門進行相應的監督和考核。

（二）刑事違法所得追繳的全民參與——懸賞追贓

為了更加有效的實現追繳違法所得，就應在更廣泛的層面發動全民參與到追繳活動中來，使人人都是監督者和參與人。筆者認為可以借鑒懸賞通緝制度。可以借鑒公安機關現有成熟的關于追繳逃犯的懸賞通緝制度。懸賞追贓，不僅可以適用在偵查階段，還包括審判、執行階段。目前，公安機關把懸賞的重點放在了追逃，而懸賞追贓則運用的較少。懸賞在調動民眾參與追逃的過程起到了重要的激勵作用。因此，應該積極修訂和完善相關法律制度規定，具體制定懸賞追贓的啟動主體、程序、獎勵規則等，讓追繳違法所得的公檢法單線作戰演變為立體的全民參與模式。

（三）境外追贓的激勵——以資產分享為動力

目前，貪污賄賂犯罪和經濟犯罪的違法所得大量流入國外已成為嚴峻現實。所以應改變以往注重追逃，忽視追贓的工作模式。違法所得往往是是外逃犯罪嫌疑人在境外生存的經濟基礎。如果能有效的進行境外追贓，就可以鏟除其在境外生存的經濟基礎，迫使其回國。《聯合國反腐敗公約》第五章創設了腐敗犯罪所得資產的追回機制，對這類資產的追回、處置等做了完整的規定。為了更有效的追回贓款贓物，《聯合國反腐敗公約》還規定了合理費用的扣除和分享機制。但我國對此尚缺乏明確規定，至今也未就犯罪資產的分享與有關國家簽訂過協議。所以在相關國家之間尚未簽訂雙邊司法協助條約的情況下，并且還存在以下兩種情況，資產流失國如果不允許資產流入國扣除合理的被追繳的贓款贓物或分享部分被追繳的贓款，則會挫傷資產流入國的協助積極性，甚至影響資產流失國和資產流入國之間的關系。[7]追繳的資產分享激勵機制是鼓勵各國積極參與國際司法合作，達到共同打擊犯罪的實踐經驗。為此，為了增強國外協助追繳違法所得的動力，公安、檢察院、法院應在刑事追贓過程中應該積極利用雙邊條約和國際條約開展國際刑事司法合作，積極嘗試建立符合我國特有國情的資產分享制度。

參考文獻：

[1]《現代漢語大詞典》編委會.現代漢語大詞典(下冊)[Z].上海:世紀出版集團漢語大詞典出版社,2000:2024.

[2]程國平.經營者激勵:理論、方案與機制[M].北京:經濟管理出版社,2003:53.

[3]郭松.績效考評與司法管理[J].江蘇行政學院學報,2013,(4): 124.

[4]李擁軍,傅愛竹.“規訓”的司法與“被縛”的法官——對法官績效考核制度困境與誤區的深層解讀[J].法律科學(西北政法大學學報),2014,(6):12.

[5]馬克思恩格斯全集(第1卷)[C].北京:人民出版社,1972:141.

[6]鄧楚開.輕微犯罪刑事和解制度的實踐運作——浙江省檢察機關刑事和解改革實證分析[J].法治研究,2011,(6):97.

[7]喻貴英,馬長生.論我國境外追贓機制的完善[J].刑法論叢, 2010,(1):335.

（責任編校：周欣）

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：1673-2219（2016）07-0119-04

收稿日期：2016－04－26

作者簡介：吳廣哲（1983－），男，山東濟南人，西南政法大學刑法學博士研究生，重慶市南岸區人民法院法官，研究方向為刑法學。