抽象行政性壟斷的法律規制

丁國民 吳仕清

（福州大學，福建福州 350108）

抽象行政性壟斷的法律規制

丁國民 吳仕清

（福州大學，福建福州 350108）

抽象行政性壟斷是我國常見行政壟斷之一。抽象行政性壟斷指縣級以上地方政府及所屬部門以行政規范性文件形式，制定含有限制競爭內容的行政法規、規章以及行政命令、決定等，這些規定具有普遍適用效力。抽象行政性壟斷為具體行政壟斷行為提供法律依據，阻礙我國依法行政進程及法治環境建設。抽象行政行為認定要素主要包括主體要件、客體要件、主觀要件及客觀要件，我國抽象行政性壟斷行為主要表現為部門壟斷、地方壟斷以及具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力形成控制地位。完善制定程序，落實反壟斷審查，健全救濟途徑，是規制抽象行政性壟斷行為的客觀要求。

抽象行政性壟斷；特許經營權；濫用行政權力；法律規制

一、問題提出

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第37條規定，我國行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭規定。該規定包括行政法規、規章以及其他具有普遍適用效力的規范性文件等。我國出租車行業特許經營權是抽象行政性壟斷之典型。出租車行業作為城市公共交通體系重要組成部分，與城市交通成本、乘客出行便利密切相關。根據2004年前建設部頒布實施的《市政公用事業特許經營管理辦法》（下稱《辦法》）規定，由于出租車行業具有公共道路交通屬性，我國對出租車行業實行特許經營制度。政府對出租車行業嚴格管控非合法壟斷：出租車行業不具有自然壟斷行業特征，亦不屬于國家壟斷①《反壟斷法》第7條：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。”，因此出租車行業不應實行特許經營。但溫州、北京、重慶等地均依據《辦法》制定出租車管理條例等，以法規或規章形式肯定此不合理行政管制。雖該規章被2015年住房和城鄉建設部令（第24號）修改，但實施特許經營行業規定內容仍保留②2004年建設部頒布實施的《市政公用事業特許經營管理辦法》規定：“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業，依法實施特許經營的，適用本辦法”。該規章被住房和城鄉建設部令（第24號）修改，將《市政公用事業特許經營管理辦法》（建設部令第126號）第7條第二項修改為：“（二）有相應的設施、設備。”。

近年來，隨著“專車”類共享經濟迅速發展[1]，出租車行業矛盾凸顯，如出租車司機罷工抗議專車，出租車公司管理費用過高等問題不斷曝光。出租車特許經營制度明顯不適用于現階段實踐，引發不良社會后果。在2005年，就出現“北京的哥邵長良十年反壟斷”的報道[2]。10余年間，《反壟斷法》的頒布實施亦無法有效規制。王曉曄認為，行政性壟斷過程中實施行政行為在形式上并不必然與法律法規相違背，但在實質上卻違背立法基本原則[3]。具體而言，出租車行業壟斷事實上以抽象行政壟斷為依據。如出租車行業實行特許經營制度源于前建設部頒布實施的《辦法》，政府有權規制與管理出租車行業及出租車司機的經營和繳費等。此規定形式合法，實則根據抽象行政性壟斷“規定”，實施具體行政性壟斷。

由于抽象行政性壟斷是具體行政壟斷產生依據，且《反壟斷法》未專門規定抽象行政性壟斷，因此必須關注抽象行政性壟斷的法律規制。本文剖析抽象行政性壟斷，針對其具體表現，為規制抽象行政性壟斷提供對策與參考。

二、抽象行政性壟斷認定

抽象行政性壟斷指行政機關以行政規范性文件形式，制定含有限制競爭內容的行政法規、規章、行政措施以及命令、決定等，這些規定具有普遍適用效力[4]。抽象行政性壟斷一般包括以下要素：

（一）主體要件

關于抽象行政性壟斷主體，可參考《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）和《反壟斷法》中關于行政性限制競爭行為實施主體規定，《反不正當競爭法》將其界定為“政府及其所屬部門”③《反不正當競爭法》第7條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。”。而《反壟斷法》則采用“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”。在我國，中央政府行政行為代表國家利益，不能成為抽象行政性壟斷主體。因此此處政府是指不包括中央政府的地方政府，部門則包括中央部門與地方部門。

“具有管理公共事務職能的組織”是否應納入抽象行政性壟斷主體范疇，不同經濟時期理解不同。廣義抽象行政性壟斷不僅包括中央部門及地方政府與部門，而且包括具有公共事務職能的社會組織。狹義抽象行政性壟斷主體僅包括中央部門及地方政府與部門，剔除具有公共事務職能的社會組織。但隨著經濟轉型發展，這些組織均被賦予一定行政權力，亦可制定含有限制競爭內容的管理文件，如將這些組織剔除抽象行政性壟斷主體，不利于認識這些組織的抽象行政性壟斷行為。因此，本文研究的抽象行政性壟斷主體應為廣義。

（二）客體要件

抽象行政性壟斷客體要件是指制定規范性文件行為侵害的社會競爭秩序關系[5]。《反壟斷法》目的為預防與制止壟斷行為，維護社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。在市場經濟秩序下，市場主體為追求利益最大化公平競爭，促進市場資源優化配置。而抽象行政性壟斷，從行政立法方面賦予行政壟斷合法性，人為排除、限制其他經營者公平合理競爭。如行政主體和具有公共事務管理職能的組織侵害公民與法人財產或人身權利，此時可依據民法、刑法等追究責任，但不能認定為抽象行政性壟斷[6]。

（三）主觀要件

抽象行政性壟斷主觀要件可借鑒《反不正當競爭法》與《反壟斷法》對行政性限制行為的違法判斷。二者均將“濫用行政權力”作為具體行政壟斷主觀構成要件。因此，抽象行政性壟斷主觀要件也應為“濫用行政權力”，包括積極作為與消極不作為。如擁有壟斷地位的電力管理組織，發布紅頭文件規定：電力運輸電纜必須采用某公司產品。此即廣義積極抽象行政性壟斷。消極抽象行政性壟斷更常見，很多情況下中央部門針對特定時期與行業頒布規章，在當時發揮了促進經濟發展作用。但隨著時間推移，經濟發展促使產業轉型，原有行政規章不符合社會發展趨勢，甚至阻礙經濟發展。此時相關行政主管部門卻為維護部門利益，維持原有抽象行政性行為，持續壟斷狀態，即消極抽象行政性壟斷。目前，消極抽象行政性壟斷在出租車行業表現較明顯，原有出租車特許經營制度，造成主體收入分配不平衡，出租車司機維權事件不斷發生。

（四）客觀要件

抽象行政性壟斷客觀要件應為“排除、限制競爭”，與《反壟斷法》中關于具體行政性限制行為的客觀要件一致。應明確“排除、限制競爭”違法標準，即限制競爭程度。部分學者認為，該程度應等同于“實質性減少競爭”[7]。“實質性減少競爭”一般作為西方發達國家反壟斷違法程度判斷標準，如在歐盟競爭法中被稱為“顯著阻礙有效競爭”。我國《反壟斷法》未對“排除、限制競爭”加以“顯著”等程度限定，降低壟斷規制門檻，賦予反壟斷執法機構更大干預權力，但抽象行政性壟斷客觀違法標準應為“實質性減少競爭”。

三、抽象行政性壟斷表現

抽象行政性壟斷表現形態較復雜，是具體行政壟斷行為依據，問題關鍵在于抽象行政性壟斷形成制度化成因。由于抽象行政性壟斷針對特定或不特定行政相對人，適用效力具有反復性，會造成嚴重危害。《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）規定④《行政訴訟法》第2條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為。第13條規定：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規定由行政機關最終裁決的行政行為。，行政相對人可對具體行政行為提起行政訴訟，同時請求法院審查具體行政行為依據的規范性文件，但該規范性文件不包括行政法規、規章以及國務院頒布實施的規范性文件。在出租車行業，地方政府頒布特許經營規章，行政相對人不可對這些規章提起行政訴訟，法院也無權開展附帶審查。即便根據《立法法》，省級人民政府有權改變或撤銷下級人民政府不適當規定，但由于地域或部門共同利益，上級政府很難真正解決壟斷問題。

抽象行政性壟斷表現形式繁多，一些學者將其劃分為部門貿易壁壘、地方貿易壁壘及政府強制交易等[8]，亦有學者認為應按照“條塊”原理劃分，即部門壟斷、地方壟斷等[9]。狹義抽象行政性壟斷主體危害表現為部門壟斷。對于具有公共事務管理職能的組織，一般表現為利用其行政權力形成控制地位，實施抽象行政性壟斷。因此，抽象行政性壟斷具體表現在以下方面。

（一）部門壟斷

大部分部門壟斷表現為中央政府部門對行業實行價格與準入規則。中央部門積極抽象行政性壟斷較少，更多以消極方式表現。政府部門具有權力鞏固與擴張動機，如無外在規制制度，可能將授權其在特定時期行使權力固定化、長期化。就出租車行業而言，經濟建設宏觀環境改變，出租車特許經營制度與價格管制已明顯滯后，而主管部門為維護部門利益，維持原有價格管制與準入規則，忽視降低出租車行業準入門檻的客觀要求。

（二）地方壟斷

地方壟斷源于地方保護主義，經濟發展水平是地方行政首長主要業績體現。一旦地方保護主義演變為利用行政權力任意干涉地區間商品交流，阻礙地區間公平競爭，抑或為發展當地經濟，利用行政手段強制限定交易，即形成地方壟斷。抽象行政性壟斷對社會生產力發展與技術進步形成極大阻礙。因抽象行政性壟斷具有普遍適用性，具體行政性壟斷行為因此獲得“合法外衣”。即使法院審查某具體行政性壟斷行為，但由于行政法規、規章不具可訴性，對規章以下政府規范性文件（除國務院頒布實施的規范性文件），法院也僅實施附帶審查，無法從根本上解決行政壟斷問題。如為發展當地旅游業，貴州省銅仁市德江縣縣委縣政府聯合發布《關于組織縣內職工干部赴扶陽古城旅游的通知》，為拉動本縣旅游業，以紅頭文件形式直接規定該縣職工旅游團必須達51個，每團195人，每人150元費用[10]。該規定從法律性質上分析，即抽象強制限定交易。

（三）具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力形成控制地位

濫用控制地位是廣義抽象行政性壟斷表現形式之一。首先，具有公共事務管理權限的組織擁有特定行政權力，該組織與行政機關關系密切。其次，該組織有能力利用行政權力實施強制交易行為。如在電力行業，送電行業實行壟斷經營，而發電部門則屬于競爭行業。如某電力主管組織濫用權力，直接限制發電部門行業競爭，則其行為構成抽象行政性壟斷。為今后依據該文件實施具體行政性壟斷行為提供“合法”依據。

四、抽象行政性壟斷規制制度選擇

出租車行業特許經營制度是抽象行政性壟斷典型，管制狀況具有一定特殊性，但也能反映抽象行政性壟斷的一些共同特點。目前，抽象行政性壟斷為違法具體行政性壟斷行為提供“合法”依據，嚴重阻礙社會主義市場經濟健康發展，損害消費者和社會公共利益。根據《反壟斷法》第8條規定及其立法精神，禁止抽象行政性壟斷。

（一）完善抽象行政行為制定程序

抽象行政行為指行政機關針對不特定對象，制定可反復適用并具有普遍約束力的行政規則，包括行政法規、規章，也包括縣級以上地方政府及部門職權范圍內，根據法律法規針對不特定對象制定的可反復適用的規范性文件。完善抽象行政行為制定程序，有助于防止抽象行政性壟斷發生。

1.根據行政組織法明確行政權力。抽象行政性壟斷源于地方政府和部門權力意識膨脹，將權力地方化、部門化，以獲得不正當利益。在出租車行業中，由于行業本身不具有自然壟斷行業特征，也不符合《反壟斷法》第7條規定“掌控國民經濟命脈，涉及國家安全”條件，不應實行特許經營制度。但由于出租車行業收益豐厚，前建設部出臺辦法，將出租車行業納入特許經營范疇，各地政府部門也紛紛出臺規范性文件，強化出租車行業行政性壟斷。因此，應創設新型行政權力，根據社會主義市場經濟發展需要，平衡市場調節與政府管控，從組織法上明確抽象行政權限范圍，防止政府權力過度干涉市場環境。

2.抽象行政行為實施前履行聽證程序。抽象行政行為針對不特定或特定主體，可反復適用，一旦含排除、限制競爭內容，會造成普遍而長遠危害，即使通過法律救濟，亦無法避免損失。因此成熟抽象行政行為頒布實施前，必須經過嚴格聽證程序，充分聽取各方代表意見，考慮相關行業特殊情況。由于我國地理環境、經濟文化水平以及交通條件，目前抽象行政行為聽證制度存在聽證成本高、民眾參與度低以及聽證當事人不具有代表性等問題。因此，根據我國經濟發展現狀，不必聽證所有抽象行政行為。針對社會公眾、法人等外部抽象行政行為應落實聽證程序，而針對下級機關等內部抽象行政行為則無需聽證。關于聽證方式，可根據抽象行政行為涉及面以及內容重要性等采取正式或非正式聽證程序，降低聽證成本，提高民眾參與度[11]。針對未經聽證程序的抽象行政行為，可借鑒美國做法，即因程序上的重大缺陷而不予生效[12]。聽證當事人可參照各級人大代表制度，根據抽象行政行為制定主體，采用當事人代表制和直接當事人制。直接當事人制度適用于基層行政機關抽象行政行為。當事人代表制可充分發揮相關領域專家作用，接受民眾委托，代表民眾利益，參加聽證會，利于監督行政機關。

（二）落實抽象行政行為反壟斷審查

落實抽象行政行為反壟斷審查是規制抽象行政性壟斷有效措施。若出租車行業無市場準入管理制度，就不會發生出租車公司牌照特許壟斷。問題關鍵在于抽象制度化。出租車行業特許經營準入制度已不適合現階段經濟發展，必須審查抽象行政行為，變革抽象制度。然而，不能僅依靠行政部門自覺性，由于行政機關上下級間存在利益趨同性，且依據新《行政訴訟法》第53條⑤《行政訴訟法》第53條規定：公民、法人或者其他組織認為行政行為依據國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。規定“法院只能對規章以下規范性文件（不包括行政法規和規章，也不包括國務院發布的規范性文件）進行附帶審查。”依目前制度，很難對抽象行政行為實施有效反壟斷審查。因此，抽象行政行為反壟斷審查，既包括抽象行政行為實施前審查、行政機關自我清理抽象行政行為，也包括生效后監督審查。

1.政府規范性文件事前審查。在政府規范性文件生效前，應前置審查此文件。由于行政法規、規章制定屬于行政立法，我國目前立法程序相對完善，其合法性與合理性可獲得較好保障。而不屬于行政立法卻具有普遍適用性政府規范性文件，則無相對完善制定程序。我國雖已建立規范性文件事前審查制度，但傳統事前審查制度存在審查機構不統一、審查標準不一致以及審查方式差異性等問題[13]。根據國務院2001年11月16日發布，2002年1月1日實施的《規章制定程序條例》第11條和第36條⑥《規章制定程序條例》第11條：國務院部門法制機構，省、自治區、直轄市和較大市的人民政府法制機構（以下簡稱法制機構），應當對制定規章立項申請匯總研究，擬訂本部門、本級人民政府年度規章制定工作計劃，報本部門、本級人民政府批準后執行。第36條：依法不具有規章制定權的縣級以上地方人民政府制定、發布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規定程序執行。：政府規范性文件應參照規章，由法制機構統一審查規范性文件送審稿。但條例未明確“法制機構”是政府法制機構還是政府部門法制機構。對于政府規范性文件采取合法性審查還是合理性與合法性均審查、采取書面審查還是召開正式審查會議等問題，實踐做法不統一。根據我國目前實際情況，一般由政府法制機構對規范性文件集中審查。由于政府部門法制機構隸屬該部門，對本部門規范性文件反壟斷審查意見缺乏獨立性和中立性。同時審查標準應堅持以合法性審查為主，合理性審查為輔，兼采取目的正當性審查。

2.規范行政法規規章規范性文件清理。根據2007年2月25日《國務院辦公廳關于開展行政法規規章清理工作的通知》，為保證行政部門更好適應全面推進依法治國要求，由國務院辦公廳牽頭，經國務院同意，開展行政法規和規章清理工作。各地紛紛制定相應文件，清理政府規范性文件，如天津市人民政府辦公廳發布《關于開展行政法規規章規范性文件清理工作的通知》。然而，在這些清理文件中，清理范圍大部分為與上位法抵觸、適用期已過的文件，涉及因經濟建設環境改變不再適合時代發展的規章有限。如出租車特許經營制度，經濟建設宏觀環境已改變，出租車特許經營制度和價格管制明顯不適合行業發展趨勢，應被清理。行政機關規范性文件自我清理有助于發現并撤銷具有抽象行政性壟斷內容的制度。清理原則中應加入審查行政法規、規章及規范性文件時效性以及是否含有抽象行政性壟斷內容。同時，充分發揮反壟斷執法機構作用，明確規定反壟斷執法機構可向清理主管部門提出清理意見，并有權追蹤和監督涉及抽象行政性壟斷內容的清理工作。

3.鼓勵公眾監督，暢通訴求渠道。根據我國現行《憲法》《立法法》規定，對廣義規范性文件的監督主要有兩種類型：一是針對行政法規與規章，全國人大常委會有權撤銷同憲法、法律相違背的行政法規，國務院有權改變或撤銷不適當部門規章和地方政府規章，地方人大常委會有權撤銷本級人民政府制定的不適當規章，省級人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當規章；二是針對政府規范性文件，主要依賴行政部門自身清理。然而這兩種方式更傾向于抽象審查，實踐中大量規范性文件在生效實施后，才發生存在問題，僅依靠抽象審查無法避免抽象行政性壟斷。充分發揮公眾監督作用，暢通相關利害人訴求渠道，是可行之法。如2009年“綠壩·花季護航”事件中，工信部發布第226號通知⑦資料來源：工信部軟[2009]226號——《關于計算機預裝綠色上網過濾軟件的通知》。，要求進口計算機軟件在銷售前必須安裝最新版“綠色·花季護航”軟件。該通知合法性受到學者、律師質疑，認為工信部行為涉嫌抽象行政性壟斷，聯名向國務院遞交公民建議書，并向國務院反壟斷委員會遞交舉報信。在訴求渠道暢通和公眾積極參與監督下，工信部宣布“不再強制要求安裝該綠色軟件”。可見，暢通訴求渠道，保證公眾參與監督行政行為，有助于行政機關依法行政，防止抽象行政性壟斷發生。

（三）疏通抽象行政性壟斷救濟途徑

對于抽象行政性壟斷的救濟，《反壟斷法》規定“由上級機關責令改正”；同時僅賦予反壟斷執法機構向上級提出依法處理建議的權利。此救濟手段限于建議權范圍，反壟斷執法機構缺乏直接行政執法權力，監督和救濟作用有限。因此，對于抽象行政性壟斷規制不能僅限于“責令改正”和“依法處理的建議”，應通過行政處罰、賠償等方式追究相關行政機關法律責任，必要時可借鑒新《行政訴訟法》中相關規定，處罰行政機關相關負責人。

1.將抽象行政性壟斷納入行政處罰范疇。《反壟斷法》規定對經營者實施壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中等壟斷行為予以行政處罰，包括責令停止違法行為，沒收違法所得或處以上年度銷售額一定百分比處罰。與經營者壟斷行為相比，抽象行政性壟斷也是違法行為。因此應將抽象行政性壟斷主體納入行政處罰范疇，并根據違法程度予以停止違法行為、沒收違法所得等處罰。

2.將抽象行政性壟斷與賠償責任銜接。《反壟斷法》第3、50條規定，經營者實施壟斷協議、濫用市場控制地位以及經營者集中等行為，侵害公民、法人或其他組織合法權益，應承擔民事責任。抽象行政性壟斷是行政違法行為，同時也是侵權行為[14]。對于政府而言，一旦公權力運用不當損害公民、法人或其他組織合法權益，即應依法承擔責任，并賠償損害。如某抽象行政性壟斷被上級機關責令改正或被反壟斷執法機構調查，并向其相關上級提出處理建議，則該行為被確認為行政違法行為，此時應考慮該抽象行政性壟斷是否造成他人損害。如該抽象行政性壟斷在頒布實施前，即被責令改正，則無需承擔賠償責任；如該行為在生效后被責令改正，說明該行為屬于行政侵權行為。將抽象行政性壟斷與賠償責任銜接，不僅有利于保障公民、法人及其他組織合法權益，而且可監督和促進行政機關依法行使職權。

3.將抽象行政性壟斷與刑事責任銜接。《反壟斷法》第37條僅規定行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定，卻未規定實施該違法行為的法律后果。對于政府具體行政壟斷行為，如限制跨地區招投標等具體行政壟斷行為，依據《招投標法》第20、62條規定，可能被追究刑事責任。而抽象行政性壟斷卻未納入刑事處罰范疇。將抽象行政性壟斷與刑事責任銜接，必要時追究違法行為主要機關負責人責任，有利于行政機關嚴格依法行政，防止抽象行政性壟斷發生。

抽象行政性壟斷是具體行政壟斷產生依據，對于不特定行政相對人具有絕對強制力。本文以出租車行業特許經營制度為例，提出抽象行政性壟斷規制途徑與方法。完善抽象行政行為制定程序，落實抽象行政行為反壟斷審查，健全抽象行政性壟斷救濟途徑，是規制抽象行政性壟斷客觀要求。如何將救濟途徑與立法更好銜接，還需進一步探討。

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D912.1

A

1672-3805(2016)06-0059-06

2016-08-24

丁國民（1966-），男，福州大學法學院教授，博士生導師，博士，研究方向為經濟法學。