同人作品著作權(quán)分析

2016-03-03 19:52:58韓沁遠(yuǎn)

許昌學(xué)院學(xué)報 2016年3期

韓沁遠(yuǎn)

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南鄭州 450001)

同人作品著作權(quán)分析

韓沁遠(yuǎn)

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南鄭州 450001)

同人作品作為傳播媒介不斷升級、文化新興產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的重要表現(xiàn)形式，在豐富社會公眾精神文化生活的同時，也存在處于法律定義未明確的著作權(quán)保護(hù)灰色區(qū)域、原作品及作者權(quán)力被侵犯等問題。鑒于過度保護(hù)有違知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的初衷，根據(jù)“二分法”原則，應(yīng)對同人作品進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)。我國可以借鑒西方“合理使用制度”的模式與方法，引入知識共享協(xié)議，協(xié)調(diào)同人作品與原著作品間的沖突，保護(hù)和規(guī)范我國的同人作品及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

同人作品；著作權(quán)；山寨作品；演繹作品；合理使用制度

一、同人作品的內(nèi)涵及其特征

同人作品產(chǎn)生至今，尚沒有一個統(tǒng)一的概念。一般認(rèn)為,同人作品是不受商業(yè)活動影響的自我創(chuàng)作，或叫自主創(chuàng)作。

“同人作品”是指在文學(xué)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，提取一部或多部已有作品甚至現(xiàn)實中存在的真實事例等元素，進(jìn)行再次創(chuàng)作，所產(chǎn)生的具有一定創(chuàng)新性，同時又能以特定形式被他人利用的智力成果。同人作品應(yīng)具有以下三個基本特征：一是對原創(chuàng)作品存在一定的依賴性，也就是說同人作品必然有一定的元素來源于原創(chuàng)作品；二是具有自我思考的的獨創(chuàng)性，即同人作品必須是在原作基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次或多次創(chuàng)作，是作者通過腦力與體力勞動進(jìn)行再加工后產(chǎn)生的智力成果；三是與原著作權(quán)益的相對沖突性，即同人作品在使用原作素材時，普遍存在沒有得到授權(quán)或與原著作權(quán)沖突等問題。筆者從第一、二特征分析認(rèn)為，一部原著作品是否被人接受，在一定程度上可以通過同人作品的質(zhì)量與數(shù)量得到反映；從第三特征分析認(rèn)為，同人作品的無授權(quán)運(yùn)用問題需要在著作權(quán)框架下進(jìn)行解決。

二、同人作品相關(guān)概念辨析

(一)同人作品與山寨作品的聯(lián)系與區(qū)別

“山寨作品”是以較低的成本對原有作品功能或外觀進(jìn)行模仿，最終在外觀、功能、價格等方面超越原有產(chǎn)品，擠占原產(chǎn)品部分市場或取代原產(chǎn)品的一種現(xiàn)象。[1][2]山寨作品與同人作品的相似之處有三個方面：一是二者均沒有一個精確的法律定義，皆處于法律規(guī)范的灰色領(lǐng)域；二是二者皆屬于群眾智慧，都在一定意義上滿足了社會群體的需求；三是二者都或多或少地包含有部分的創(chuàng)新性。山寨作品與同人作品的區(qū)別在于：一是山寨作品側(cè)重于模仿原產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，不注重產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域；二是山寨作品通常以原產(chǎn)品名氣為自己產(chǎn)品的市場爭取更多有利條件；第三，同人作品的獨創(chuàng)性成分普遍高于山寨產(chǎn)品。山寨產(chǎn)品側(cè)重模仿，少量獨創(chuàng)性元素的加入是為了與原產(chǎn)品做出區(qū)分，以規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)法制裁，本質(zhì)是與原產(chǎn)品爭奪市場，從而達(dá)到取代原產(chǎn)品的目的；同人作品對獨創(chuàng)性元素的添加則是創(chuàng)作者借此途徑進(jìn)行創(chuàng)作，順帶抒發(fā)自己對原產(chǎn)品的好感。

(二)同人作品與演繹作品的聯(lián)系與區(qū)別

“演繹作品”是在原作品基礎(chǔ)上，通過添加一些具有創(chuàng)新性表達(dá)要素衍生形成的作品[3]30-31，[4]211-213。它與同人作品的聯(lián)系表現(xiàn)在三個方面：一是都沒有一個明確的具備法律效力的定義；二是均由其他作品派生，同時都或多或少具有一定的獨創(chuàng)性；三是都不享有完全的著作權(quán)，且都與原作存在一定的權(quán)利沖突。演繹作品與同人作品的區(qū)別在于：首先，演繹作品更注重于原作的翻譯及改編(如小說改編為影視劇)等，同人作品不包含翻譯及影視改編，但擁有其他獨創(chuàng)性元素。其次，演繹作品強(qiáng)調(diào)維持原作的思路不變，同人作品常改變原作故事的發(fā)展模式、世界觀甚至主題思想。

近年來，山寨作品能否得到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問題已成為學(xué)界爭論的焦點。多數(shù)人認(rèn)為，山寨就等于剽竊，特別是在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的今天，山寨作品的修改、創(chuàng)作難度和成本大幅度降低，對山寨作品的保護(hù)將是知識產(chǎn)權(quán)界的一次大倒退；而另有一些人認(rèn)為，有些山寨作品在模仿原作品的同時，也會根據(jù)創(chuàng)作人的思考迸發(fā)出新的創(chuàng)意，對這些山寨作品進(jìn)行保護(hù)非但不意味著知識產(chǎn)權(quán)界的倒退，反而應(yīng)該還是一個進(jìn)步。為了解決這一矛盾，人們通常會以獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分山寨產(chǎn)品的合法與非法，分類予以保護(hù)。

在法律上，對于演繹作品的保護(hù)也在日益完善。有學(xué)者主張，根據(jù)二分法原則將演繹作品與原作的關(guān)系分為兩種：第一，由演繹人加入獨創(chuàng)性元素的部分與原作品的表達(dá)可以分離；第二，演繹作品中的獨創(chuàng)性部分與原作品不可以相互分離。比較演繹作品和原作品的表達(dá)方式，如果演繹作品在表達(dá)方式上與原作出現(xiàn)了本質(zhì)的改變，該演繹作品就具備了部分的獨創(chuàng)性，獨創(chuàng)性內(nèi)容的權(quán)利應(yīng)歸于演繹人；而當(dāng)獨創(chuàng)內(nèi)容與原作元素不可分離時，采用“消極保護(hù)”模式，這時做出合法與非法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“有未經(jīng)過著作權(quán)人許可”。

總之，無論是山寨作(產(chǎn))品還是演繹作品，對其中獨創(chuàng)性內(nèi)容采取措施加以保護(hù)，已逐漸成為大家的共識。那么如何看待與兩者相關(guān)的同人作品呢？

三、同人作品與原著作品間的沖突問題

(一)同人作品與原著作品的人身權(quán)沖突問題

我國《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定，著作人身權(quán)主要包括著作的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等內(nèi)容。所謂發(fā)表權(quán)就是指原作者將作品向大眾公開的權(quán)利，它是一種一次性行使的權(quán)利，而同人作品的發(fā)表總是在原作公開發(fā)表之后，即同人作品的發(fā)表是在原著作者行使著作發(fā)表權(quán)以后，因此，同人作品與原著作品在發(fā)表權(quán)方面不存在沖突。署名權(quán)就是指作者在其作品及其復(fù)制件上署名的權(quán)利。它體現(xiàn)了作者對作品負(fù)有文字的責(zé)任，也體現(xiàn)了作者在思想與品德、知識與技能等方面的素質(zhì)。[5]同人作品在被公開發(fā)表時亦會署上同人作者的姓名，這在理論上存在著與原作署名權(quán)沖突的可能性，但在實踐中，為了避免這種沖突，同人產(chǎn)業(yè)已形成了業(yè)內(nèi)從業(yè)相關(guān)規(guī)則，其中最重要的一條就是標(biāo)示同人作品中哪些元素不具備獨創(chuàng)性，這些元素來自哪些作者的哪些作品等聲明，這樣既能維護(hù)同人作者的獨創(chuàng)性成果，又能保護(hù)原作作品的署名權(quán)。修改權(quán)是指對已發(fā)表作品和未發(fā)表作品修改的權(quán)利，由著作權(quán)人依法享有，可由著作權(quán)人行使，也可由著作權(quán)人授權(quán)他人行使。同人作品中僅僅提取原作中的部分元素，加入自身獨創(chuàng)性元素形成的一種半獨立于原作的、非享有完全著作權(quán)保護(hù)的作品，很少能對原作產(chǎn)生類似于修改效果的影響，故同人作品與原作間不存在修改權(quán)沖突的問題。保護(hù)作品完整權(quán)就是指用于維護(hù)作品內(nèi)容與形式一致性的權(quán)利。一部作品一旦受到社會的關(guān)注和認(rèn)可，就必然出現(xiàn)大量相關(guān)的同人作品，其中有些可能有扭曲原作思想主題和表達(dá)思想的現(xiàn)象出現(xiàn)，從而引起原作作者的不滿，因而原作作者對同人作者提起訴訟的事情時有發(fā)生。從法律角度分析，認(rèn)定侵犯作品完整權(quán)的構(gòu)成要件是作者認(rèn)為改編作品構(gòu)成對原作品和原作作者名譽(yù)和聲望的損害。同人作品和原著作相比，如果在思想表達(dá)、藝術(shù)價值和風(fēng)格等方面存在不同，構(gòu)成對原著作品完整權(quán)侵害的必要條件就不能成立。

(二)同人作品與原著作品間的財產(chǎn)權(quán)沖突問題

著作財產(chǎn)權(quán)是基于著作權(quán)人使用作品或授權(quán)他人以一定方式使用作品而獲得物質(zhì)利益的權(quán)利。我國著作權(quán)法規(guī)定，著作財產(chǎn)權(quán)主要包含復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)及其他應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的權(quán)利。同人作品與原作著作權(quán)利的沖突也涉及著作財產(chǎn)權(quán)問題。2010年，日本漫畫家日丸屋秀和訴同人漫畫家一宮思帆一案，起因是同人作者延伸了原作中諸多設(shè)定，引起了很多讀者(包括原作受眾)對該同人作品的興趣，讀者逐漸將閱讀重心置于同人作品，甚至有人只讀同人作品而不讀原作，這就在一定程度上構(gòu)成了對原作財產(chǎn)權(quán)及人格權(quán)的侵害。原告方的訴訟請求是同人作者對于對己方人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)侵犯的行為做出道歉聲明，并給予賠償，此案判決結(jié)果是原告勝訴。劉楊等[6]認(rèn)為，同人小說在沒有給原著作品出品人相應(yīng)費(fèi)用的情況下，利用原著或出品人在大眾中的聲譽(yù)和影響進(jìn)行了出版或發(fā)售，或者雖然同人作者不承認(rèn)他與原出品人存在競爭的主觀意圖，但是，這種在形式上新奇、在內(nèi)容上相似的作品在很大程度上會吸引讀者的關(guān)注，并引起消費(fèi)競爭，就可能會給原著的財產(chǎn)權(quán)帶來一定的侵害。同人作品的權(quán)利是否也應(yīng)受到保護(hù)，這種保護(hù)應(yīng)包含哪些方面、受到哪些限制，目前仍是大家爭論的焦點。筆者認(rèn)為，同人作品經(jīng)過提取原作元素，加入獨創(chuàng)性元素之后對外發(fā)行，不構(gòu)成對復(fù)制權(quán)、匯編權(quán)等的侵犯。如上所述原著作者訴同人作者一案，同人對原作體現(xiàn)在財產(chǎn)權(quán)上的侵害應(yīng)被歸于“其他應(yīng)由著作權(quán)人享有的權(quán)利”，同人作品中廣泛存在的“借用原作元素改編”不應(yīng)該被歸類于侵犯 “原作修改權(quán)”和“保護(hù)作品完整權(quán)”。

四、糾紛協(xié)調(diào)方式探討

(一)過度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有違知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的初衷

知識產(chǎn)權(quán)的對象是“知識”，“知識”是人類對認(rèn)識的描述。知識產(chǎn)權(quán)的客體是在知識產(chǎn)權(quán)對象上所施加的能夠產(chǎn)生一定利益關(guān)系的行為。[7]99-101根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》，作品通常被定義為在文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)擁有創(chuàng)新性，同時又能以一定方式被他人應(yīng)用的智力型成就。“獨創(chuàng)性”成為構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)的實質(zhì)性條件。[8]254-261在Trips協(xié)議中，規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法應(yīng)有利于促進(jìn)技術(shù)變革、轉(zhuǎn)讓與傳播，使創(chuàng)造者和使用者互相受益，同時保障社會和經(jīng)濟(jì)福利的增長及權(quán)利和義務(wù)的平衡。在美國19世紀(jì)的知識產(chǎn)權(quán)法中，“額頭淌汗原則”規(guī)定獨立的私人勞動投入是著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，“搭便車”的行為會受到制裁。“額頭淌汗原則”視人類智力勞動成果為一項獨立存在的產(chǎn)品，權(quán)利限制的范圍包括了人類智力成果的內(nèi)涵與表達(dá)形式。筆者認(rèn)為，該原則對原作著作權(quán)人的絕對權(quán)利過度保護(hù)，會導(dǎo)致思想傳播陷入停滯，甚至?xí)訐u知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律存在的意義。問題是，我們?nèi)绾卧谇叭藨?yīng)得的權(quán)利與社會公眾需求間取得一個平衡，如何調(diào)解原作著作權(quán)人同社會公眾需求間利益的平衡，如何判定一部作品是否擁有獨創(chuàng)性。

(二)根據(jù)“二分法”原則，同人作品應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)

思想與表達(dá)都是構(gòu)成一部作品不可缺少的要素。一種抽象或非具象的思想與情感，往往能擁有多種不同的表達(dá)方式。將作品中的思想與表達(dá)方式進(jìn)行區(qū)分，只對具有獨創(chuàng)性的表達(dá)部分進(jìn)行保護(hù)，這就是目前廣泛采用的“思想表達(dá)二分法”原則。因此，針對同一思想進(jìn)行不同表達(dá)的作者，同樣可以獲得獨立的著作權(quán)。筆者認(rèn)為，一項著作權(quán)是一個特定思想的一個特定表達(dá)所享有的權(quán)利。將思想用特定方式表達(dá)——作者完成的這一階段即是創(chuàng)作的過程，這個過程也正是作品得以獲得產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。我們理應(yīng)在前人應(yīng)得權(quán)利與社會公眾需求間做出一個平衡，于是作為抽象非具象的思想，便成為不受著作權(quán)法保護(hù)的對象。同人作品雖然存在沿用原作部分或全部主旨思想的情況，但往往同時擁有自己獨特的表達(dá)方式，因而它應(yīng)被視為擁有一定的獨創(chuàng)性。因為同人作品的存在對于拓寬原作品受眾，豐富社會文化多樣性，滿足社會公眾精神生活需求具有較大的貢獻(xiàn)，所以，多數(shù)原作者對于由自己作品延伸出來的同人作品都表現(xiàn)出了一種善意的姿態(tài)，這說明同人作品具有存在的合理性。然而，我國沒有一個能有效保護(hù)該類作品的機(jī)制，對同人產(chǎn)業(yè)的存在，普遍采取一種“睜只眼閉只眼”的態(tài)度，每當(dāng)同人作品出現(xiàn)糾紛時，往往無法采取高效合理的調(diào)解機(jī)制來解決糾紛。因此，建立相應(yīng)的簡單合理有效的制度顯得十分迫切和必要。

(三)日本和美國的相關(guān)經(jīng)驗

1.日本的經(jīng)驗

日本與我國同屬于大陸法系，作為同人產(chǎn)業(yè)大國，其在著作權(quán)領(lǐng)域的立法也走在了世界的前列，已形成了一套解決糾紛的機(jī)制。日本著作權(quán)法規(guī)定，同人作品需注明原著作者，說明原作者對本身獨創(chuàng)性表達(dá)擁有一定限度的著作權(quán)，同人作品擁有不完全著作權(quán)。這顯示了日本著作權(quán)法對包含同人作品在內(nèi)的二次創(chuàng)作作品保護(hù)的限度。[9]87-892015年10月5日，在日本和美國等達(dá)成的TPP協(xié)議中，就包含諸多知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，這些條款較日本現(xiàn)行的同人產(chǎn)業(yè)法更為嚴(yán)苛。可以預(yù)計，該協(xié)議的生效將對日本同人產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生巨大負(fù)面影響。當(dāng)前，日本還維持著同人作品的“不完全著作權(quán)”保護(hù)以及原作者對同人作品的不告不理(消極保護(hù))做法，但是，日本政府已擬定了對產(chǎn)業(yè)內(nèi)營利高團(tuán)體的征稅方法，如年收入20萬日元以上者需要繳納一定稅金等等，這種將同人產(chǎn)業(yè)納入常規(guī)稅收項目的做法，說明日本立法部門對規(guī)范和保護(hù)同人產(chǎn)業(yè)及其產(chǎn)業(yè)鏈的意愿。

2.美國的經(jīng)驗

美國在對著作權(quán)立法過程中，既充分考慮了著作權(quán)人的利益，同時也對權(quán)益人的利益進(jìn)行了一定的約束和限制。這些限制包括三個方面：一是地域限制，二是使用時間限制，三是是使用權(quán)能限制。聚焦美國對同人作品的保護(hù)，還應(yīng)關(guān)注著作鄰接權(quán)，包括第一百一十二條的差止請求權(quán)、第一百一十四條的損害額在內(nèi)的規(guī)定等。[10]67-70美國著作權(quán)相關(guān)法律為平衡同人作品與原作之間的關(guān)系，推出一項名為“合理使用”的做法，這亦成為英法等國家廣泛借鑒的方法。合理使用用英文表示為“free use”或“fairdealing”，是指在一定條件內(nèi)，法律允許原著作品被他人自由使用，但使用人必須標(biāo)明原著作者姓名和原著的出處，不需要向原著人支付費(fèi)用。對此《伯爾尼公約》也提出了使用原著的前提，就是要有正當(dāng)?shù)哪康暮蛯υ磉_(dá)“謝意”的良好習(xí)慣，在此基礎(chǔ)上還要考察對原著引用的程度和原著作品的性質(zhì)。從保護(hù)大眾利益角度，美國提出的“合理使用”做法在原著與同人作品間發(fā)揮了重要的“安全調(diào)解器”作用，例如當(dāng)同人作者出于學(xué)習(xí)、研究或新聞報道等目的時，可以自由使用原著作作品，[11]同時規(guī)定這種使用不視為侵權(quán)。有美國學(xué)者認(rèn)為，雖然合理使用制度尚未得到完善，但這項制度使得“無名氏作品”(orphan works)[12]被獲準(zhǔn)瀏覽于圖書館與檔案館，這是一件對公眾來說非常有益的事情，對解決著作權(quán)爭議貢獻(xiàn)巨大。“二分法”原則的中心問題不是保護(hù)原著作品的思想本身，而是保護(hù)思想的表達(dá)方式。故此，美國的做法與日本類似，將同人作品的“部分借用原設(shè)定”定性為合理使用，對原作著作權(quán)同樣采取消極保護(hù)措施。

(四)引入知識共享協(xié)議，保護(hù)同人作品

在我國，著作權(quán)法對“同人作品”的新腦力勞動產(chǎn)物功能還沒有相關(guān)的界定。《著作權(quán)法》第35條、第37條和第40條規(guī)定：凡沒有經(jīng)過著作權(quán)人許可，不能滿足相關(guān)法律允許條件，自由使用受到著作權(quán)法保護(hù)的原著作品的行為，就是侵犯著作權(quán)法的行為。我國《著作權(quán)法》第1條又明確表示，立法的目的是為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)及與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)益。筆者認(rèn)為，可以參考美日等國家的做法，對同人作品的不完全著作權(quán)的限制應(yīng)考慮原作品著作財產(chǎn)權(quán)的時間與地域性。超出著作權(quán)保護(hù)期限的作品，應(yīng)自然被視為進(jìn)入公共領(lǐng)域，其相關(guān)同人作品則享有完全著作權(quán)，以鼓勵多種多樣的表達(dá)創(chuàng)作，避免有限的思想和觀點被個人壟斷。應(yīng)建立類似于美國的著作權(quán)協(xié)議(Founder's Copyright)，以增加創(chuàng)意作品的流通性，并尋找適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)對其不完全著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，同時為原作者提供消極保護(hù)措施，保留合理的權(quán)利。應(yīng)通過原作作者標(biāo)示，讓使用者明確知道原作者的權(quán)利，客觀上避免侵犯對方版權(quán)的行為。目前該協(xié)議包括六種模式，分別是：署名(BY)、署名(BY)—相同方式共享(SA)、署名(BY)—禁止演繹(ND)、署名(BY)—非商業(yè)性使用(NC)、署名(BY)—非商業(yè)性使用(NC)—相同方式共享(SA)和署名(BY)—非商業(yè)性使用(NC)—禁止演繹(ND。

綜上所述，同人作品與原作的側(cè)重點不同，同人作品走小批量、多種類途徑，擁有較低的成本與盈利，在與原作出現(xiàn)沖突時，原作著作權(quán)人承擔(dān)的維權(quán)成本較高，共享協(xié)議就顯得非常經(jīng)濟(jì)有效。原著出品人在采用作品共享協(xié)議時，可以在充分考慮自己利益的條件下，選擇適合于自己的共享方式。通過網(wǎng)絡(luò)平臺、影視傳媒或報紙雜志等途徑發(fā)布自己的創(chuàng)作共享聲明，或直接在作品顯著位置進(jìn)行標(biāo)示，這樣就能夠在充分保護(hù)原著作者權(quán)利的基礎(chǔ)上，推動同人作者的大膽創(chuàng)作，維護(hù)同人作品的合法權(quán)益，確保權(quán)利與社會公眾需求達(dá)到一個合理的平衡狀態(tài)。

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