表決權信托在股權捐贈中的運用

胡　鵬

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

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表決權信托在股權捐贈中的運用

胡鵬

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

摘要：股權捐贈是慈善捐贈領域出現的新形式，它涉及上市公司的控制權轉移和治理結構等問題。如何使基金會獲得的股權保值增值、如何使股權捐贈不影響上市公司治理，這些都是探索股權捐贈的運作路徑與法律規制之關鍵所在。表決權信托是解決這一困局較為優秀的制度安排，在表決權信托關系中，基金會作為委托人和企業家作為受托人把雙方置于信托關系中，既有利于股權保值增值，強化對股權捐贈的監督，也使得企業家能夠更安心地治理企業。

關鍵詞：股權捐贈；慈善捐贈；表決權信托；信義義務

近年來，我國居民收入不斷提高，公益人士做慈善的方式也在悄然改變?！?014年度中國慈善捐助報告》顯示，2014年我國捐贈額突破千億元大關，其中馬云和蔡崇信捐贈給阿里巴巴2%的股權按當時股價計算，捐贈金額達245億元，成為我國有史以來最大的單筆捐贈。居民財產構成的多樣性使得慈善捐贈的財產范圍不斷擴大，從傳統的捐款、捐物到捐贈股權所有人持有的股權、知識產權等，不一而足。2009年，國內兩家知名上市公司大股東曹德旺和陳發樹先后宣布捐贈市值近百億的股票，并設立非公募基金會從事慈善事業。但令人遺憾的是，股權捐贈涉及股權價值確定、上市公司治理、證券監管、基金會運作等諸多問題，相關法律又缺乏明確規定，由此導致企業家的善行受阻。因此，法律制度要針對股權捐贈的新特點，以股權捐贈為中心，協調好多方之間的利益關系。這樣既能夠搞好公司治理，穩定資本市場，又能夠鼓勵企業家的善行，還能夠營造良好的慈善捐贈氛圍。

一、問題的提出

股權捐贈是指持有公司股權的個人或者公司將其持有的該公司的股權捐贈給第三人。以捐贈目的為標準，可以把股權捐贈分為以慈善為目的的股權捐贈、非以慈善為目的的股權捐贈；以捐贈客體為標準，可以把股權捐贈分為上市公司股權捐贈、非上市公司股權捐贈。一方面，非以慈善為目的的股權捐贈等同于贈予，應當遵循《合同法》《證券法》的相關規定，而用于慈善的股權捐贈因涉及公益問題，必須考慮其特殊性，不能簡單地按照調整私益的法律來規范。另一方面，上市公司股權捐贈因涉及股權評估、上市公司治理、證券監管等問題，較非上市公司股權捐贈更為復雜。在此，筆者所討論的股權捐贈僅限定在以慈善為目的的上市公司股權捐贈方面。

與傳統捐款、捐物相比，股權捐贈需要解決如下兩個問題。

第一，從一方面來看，股權捐贈價值具有不確定性，風險性更大，評估作價極為困難。在媒體公開報道的案例中，捐贈的上市公司股權市值動輒近百億。而實際上，股權折現的價值和分配股利的價值較傳統財物的價值不確定性更大，上市公司的股權市值每日都有漲有跌，有的上市公司甚至面臨經營不善而被退市的風險，該上市公司的股東可能“血本無歸”。毫無疑問，上市公司捐贈股權用于慈善事業面臨的風險更大。但從另一方面來說，股權和其他傳統財產權利都是財產權的組成部分。傳統財產權易于評估作價，但其價值也不是穩定不變的，其價格也會受價值規律和市場供求的影響而上下浮動，某些特殊商品的價格變動還非常大，如土地、房產、黃金等。股權價值的不確定性和變動性具備了財產權的特點。另外，股權還有巨大的升值空間，不應該只見其弊，不見其利，如某些公司IPO時市盈率可達到幾十倍。對于接受股權捐贈的基金會來說，其接受股權捐贈不需要支付任何對價，即便受贈后出現上市公司經營不善導致股權貶值，甚至面臨退市的風險，基金會也不會遭受任何損失。我們不能因為股權評估作價困難極大，就否認股權作為慈善捐贈的對象，就否認股權作為捐贈對象的適格性，否則，就人為地埋葬了慈善捐贈的一座富礦。從事慈善事業需要穩定的收入來源，但也需要“冒險”才能獲得巨大的收益。2009年財政部下發的《關于企業公益性捐贈股權有關財務問題的通知》允許企業開展股權捐贈活動，從法律層面邁出了股權捐贈的第一步。

第二，股權捐贈往往伴隨著公司控制權的轉移而影響公司治理。為了穩定公司經營，作為捐贈人的企業家能否保留公司控制權？受贈人該如何作為公司股東行使控制權？從目前的股權捐贈的運作模式來看，捐贈人大多自設非公募基金，將股權捐贈給非公募基金。顯然，股權捐贈的企業家往往想要保留公司的控制權。曹德旺為使自己對福耀玻璃的實際控制權不變，他在起草的捐贈協議上設定一個“特殊條款”，即要求受捐單位在持有公司股票期間及其今后大宗交易等涉及公司事務時，一律授權第二大股東表決。股權是股東基于股東身份而享有的固有權，股權捐贈在現行的法律框架下必然要轉移股權、變更股東，而這個特殊條款實質上是剝奪了第一大股東的表決權。這將對福耀玻璃產生什么影響？不久將誕生的基金會握著沒有表決權的股份又將如何維護自身的權益[1]？這些問題因為法律制度的缺失都不得而知。

依據我國《基金會管理條例》第二條規定，基金會是以公益為目的的非營利性法人，基金會往往不具有行使公司控制權的能力，這時捐贈人往往派員管理基金會事務，同時借機保持公司的控制權。但捐贈人對基金會過度控制，未免有違法之嫌，使得股權捐贈“名不副實”。股權要求專業化行使，這是股東利益和公司治理的必然要求?；饡@一慈善機構如何從慈善事業中抽出身來研究涉及眾多行業的公司，又如何合理行使股份上的控制權以保證股權保值增值，從而為慈善事業提供穩定的收入，這些問題是股權捐贈中出現的新難題。

總之，股權捐贈面臨的新問題是傳統財物捐贈所沒有的。如何使基金會獲得的股權保值增值，如何使股權捐贈不影響上市公司治理，這些都是探索其運作路徑與法律規制之關鍵所在。

二、股權捐贈解局——表決權信托

表決權信托(voting trust)起源于19世紀中期的美國，最初用于把分散的表決權集中起來以保護中小股東的利益。20世紀50年代以后，表決權信托制度越來越健全，適用范圍也逐步擴大到職工持股、兼并重組、慈善捐贈等領域。美國學者Burke從表決權信托的性質和功能的角度出發，將表決權信托定義為：“在某一既定的期間內，(股東)將股票的法律上的所有權和表決權轉移給一個或若干個受托人，從而將分散在全體股東身上的公司控制權集中在受托人手中?！盵2]按照表決權契約的規定，幾個股東以信托的形式將自己手中的股份集合起來交給一個或幾個受托人，由受托人在董事選舉之事宜上行使表決權，從而獲得公司經營事務的控制權[3]。表決權信托的本質是股東表決權和信托結合的產物，是對表決權的信托行使[4]。

目前學界對表決權信托客體是何物還存在較大的爭議，這直接關系到表決權信托的制度架構，因此有必要予以廓清。關于表決權信托客體主要有兩種學說：第一種學說是股權說。臺灣學者賴源河、王志誠認為：“所謂表決權信托，并非僅以表決權為標的物所設立的信托，而是以轉移股份為手段所設立的信托，其目的在于統一行使表決權?！盵5]第二種學說是表決權說。梁上上認為作為財產權的重要內容，表決權可以作為信托財產進行信托[6]。表決權信托客體是股權還是表決權，意味著作為股權權能的表決權能否和股權分離單獨行使。批評論者認為表決權和股權分離會導致激勵和風險分離，導致少數股東操縱公司，進而增加代理成本。但筆者認為表決權可以和股權分離且單獨作為信托的客體。理由如下：第一，無表決權股、浮動表決權股、雙重優先股等，從一開始就蘊含了表決權和股權可以分離行使。第二，即便是包含表決權的股份轉移，受托人實質上行使的也只是股權中的表決權，受益人享有股份受益權。不能為了滿足理論上的邏輯要求而忽視實際運作中股權和表決權的分離。第三，信托制度就是為了解決利益不一致所產生的道德風險問題而建立的一種法律制度。信托制度建立的人與人之間的制度信任，最大限度地維系了委托人和受托人的信任關系。2001年我國頒布的《信托法》，就從信托目的、信托權利義務關系、法律責任等方面強化了信托責任。

基于對表決權信托客體的認識，筆者把表決權信托的概念定義為：表決權信托是指委托股東可以將股權中的表決權單獨分離并委托給受托人行使，受托人基于信義義務為受益人的最大利益行使表決權的一種表決權行使制度。表決權信托制度具體設計如下：委托股東和受托人簽訂表決權信托協議，委托股東將表決權轉移給受托人，委托股東可以保留股權權利中除表決權之外的其他權利，如自益權、救濟權等。受托人基于信托目的為受益人的利益行使表決權，受益人享有信托利益。表決權信托遵循信托“雙重所有權”的架構原則，委托人保留股份“實質所有權”，受托人享有股份“形式所有權”。

把表決權信托運用到股權捐贈領域具有非常大的優勢。

第一，能夠保持上市公司控制權的連續穩定。企業家捐股試圖保留股權之上的控制權，繼續主導企業的經營管理，但是按照傳統的公司法規定，股權轉讓必然轉讓所有的子權利，企業家捐贈股權必然會喪失對企業的控制。在股權捐贈中為了股權專業化行使，也有人認為信托公司適宜擔當受托人的角色。信托公司如果擔當受托人，必然要對股權進行管理，而基金會為受益人[7]。而現實情況是，如果選擇信托公司作為受托人，豈不與企業家保留控制權的目的相悖？如果立法引導企業家把股權信托給信托公司，企業家必將喪失企業的控制權，這樣企業家捐贈的動力就會大大減弱。在表決權信托中，基金會直接將股權中的表決權信托給企業家，企業家基于信托關系并且為了基金會的利益而精心管理企業。企業家是在為基金會“打工”，企業家如果有自利行為，基金會作為委托股東可以解除信托關系，并要求企業家賠償相應的損失。

第二，有助于保持表決權專業化行使，使股權保值增值。企業家擔當受托人比信托公司或者其他機構擔當受托人更為有利。在獲取信息方面，企業家非常了解企業經營狀況和整個行業狀況；在管理能力方面，企業家積累了更多的管理經驗；在互聯網行業方面，企業家的精神特質直接引領整個企業的發展。馬云曾說：“并不相信別人能比我更好地管理自己的資產?！币虼耍髽I家作為受托人行使股權更有助于股權的增值。筆者認為股權捐贈領域的表決權信托只有正視企業家保留控制權的目的，為企業家正當的目的疏通渠道，才不會從理論上歪曲股權捐贈的實踐經驗。

三、表決權信托在股權捐贈中的具體運用

表決權信托在公司控制權爭奪領域有較多的運用，但慈善公益事業不同于公司控制權爭奪。實現公益事業收入穩定，同時又不破壞上市公司治理結構，是規范股權捐贈的關鍵所在。筆者擬從以下四個方面探討表決權信托在股權捐贈中的具體運用。

(一)企業家受托人的性質

在信托關系中一般存在三方主體：委托人、受托人、受益人。企業家如果想要保留企業的控制權，可以先把股權捐贈給基金會，企業家把股權捐贈給基金會后就喪失了股權。與此同時，基金會同企業家簽訂信托協議，基金會作為股權所有者將已經取得的股份上的表決權再信托給企業家，自己則保留股份上的受益權。信托出去的表決權被注明“表決權信托”字樣之后，企業家就可以再次行使股份上的表決權。只不過這種表決權的行使是基于信托法的受托人地位，并按照信托目的為受益人的利益服務。企業家通過表決權信托的安排，既可以保持對企業的控制，又可以實現善舉。牛根生曾經宣布“裸捐”，并成立“老牛專項基金”，采用的就是表決權信托的安排：股份所有權歸老?；鸸芾砦瘑T會，表決權歸現任或繼任董事長，股份受益權歸老?；饡芾砦瘑T會。曹德旺在捐股時也訂下了“特殊條款”，這一條款在本質上和牛根生的設計一樣，都是表決權信托。在信托形式中還有一種宣言信托，在股權捐贈領域宣言信托也能起到相同的作用。在宣言信托中企業家作為委托人并設定自己為受托人，基金會為受益人享有股權上的受益權。這兩種制度都實現了表決權和受益權的分離，也都能彌補法律制度的不足，但宣言信托要求的信用水平是非常高的。目前我國有的人貿然采用宣言信托的方式來對待股權捐贈，是不能取得預期效果的。所以可以先行采用表決權信托的制度安排，待條件成熟后再采用更為簡捷的宣言信托，為慈善捐贈開辟新的路徑。

(二)企業家作為受托人的信義義務

在企業家作為受托人和基金會作為委托人的信托關系中，企業家作為受托人不要根據自己的利益偏好行使表決權，而要以基金會的最大利益行使表決權。如果企業家有自利行為，基金會可以依據《信托法》的規定解除信托關系，要求其賠償損失。根據2001年我國頒布的《信托法》，企業家行使表決權必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。受托人不得利用表決權為自己謀取利益，未經委托人同意不得進行關聯交易和損害上市公司的利益。目前企業家設立基金會普遍采用自己管理的模式，其法律風險可能導致基金會喪失委托人的角色而變成受托人的附庸，這勢必違反《信托法》和《基金會管理條例》的規定。2008年底發生的“牛根生掌控的老?；饡⑴８璜I的一部分蒙牛股權質押給摩根士丹利”事件被質疑，明顯對基金會不利。顯然，已經熟知商業規則的企業家們對公益事業還相對陌生，企業家做慈善的方式還要不斷成熟，這樣才能避免因受托人失范而產生法律風險。筆者認為，可以將慈善基金交由獨立的第三方機構進行管理，使捐贈人和管理機構完全脫離，捐贈人只設定慈善宗旨，保留查閱、審計等監督的權力，這樣就可以避免委托人和受托人的過度關聯。經驗豐富的第三方機構既可以降低運營成本，也可以專業做慈善，減少企業的負擔。在基金會與公司的關系中，基金會作為委托股東保留了除表決權之外的其他權利，如救濟權。如果公司侵犯了基金會的利益，基金會作為公司股東，可以依據公司法的相關規定行使救濟權。

(三)表決權信托的信息披露

在股權捐贈中表決權信托的信息披露主要包括兩個方面：一是受托人基于信托關系向委托人披露表決權行使情況?；饡⒈頉Q權信托給企業家時，應當履行登記公示程序，可以在證券登記結算機構辦理信托財產登記，并在表決權上注明“公益信托”字樣。根據我國《信托法》規定，受托人應當每年定期將表決權行使的情況以及行使的理由報告給委托人，委托人可以隨時查閱受托人行使表決權的記錄。受托人基于商業判斷原則，應恪盡忠實、勤勉職守，以受益人利益最大化為目的。二是委托人作為公益組織負有向捐贈人以及社會大眾披露錢物使用情況的義務。目前我國基金會信息披露制度還不健全，有的基金會只在年報或者新聞發布會上披露相關善款用途，基金會貪墨善款的消息也頻現報端。筆者認為應當建立基金會定期報告和臨時報告制度。對于款物收支等一般性事項可以采取定期報告制度，定期報告時間可以以一年為限。對于慈善項目進度、突發性災難的捐贈可以發布臨時報告。將慈善信息暴露在社會大眾監督之下，會有助于營造慈善信任的氛圍。

(四)表決權信托受益人的救濟機制

我國《信托法》在公益信托制度中規定了信托監察人制度。公益信托對信托監察人的需求則更為明顯。信托監察人在現行基金會和捐贈人過度關聯的模式下，可以從外部強化公益信托的監督。信托監察人在發現企業家有損害受益人利益的行為時，可以以自己的名義獨立起訴。法律賦予受益人救濟權更為重要，我國《信托法》明確規定受益人和委托人一樣擁有查閱權、撤銷權、損害賠償請求權、解任權等權利，這些同樣適用于股權捐贈中對企業家的約束。企業家比基金會更了解企業的經營狀況，而表決權行使的優勢也容易造成企業家擅權，這給企業家擅權損害基金會的利益留下了極大的空間，因此應當強化受益人的監督權。當企業家不當行使表決權時，受益人可以行使解任權，并要求賠償損失，不能因為企業家是捐贈人就可以聽之任之。企業家也應當提高自身的道德水準，不能無視法律的規定將基金會視為自家的附屬物，也不能不顧基金會的利益而濫用表決權。

四、結語

股權捐贈是我國慈善捐贈領域產生的新生事物，同時也擴大了慈善捐贈的財產范圍。股權、知識產權等有形財產和無形財產都可以作為慈善捐贈的客體。股權捐贈因其控制權轉移帶來的公司治理問題是我們需要關注的重點。通過表決權信托這種方式，企業家在捐贈股權的同時可以作出表決權信托的制度安排，或通過簽訂合同讓基金會將表決權信托給股東行使。企業家由實質的股東轉變為形式的股東后，基于信托目的，為了受益人的最大利益而行使表決權。表決權信托既能夠穩定公司治理結構，提高股權的價值，又能夠激勵企業家慈善捐贈的熱情。為了防止股權捐贈領域委托人和受托人的過度關聯，表決權信托中必須明確委托人和受托人的權利和義務，使企業家恪守信義義務?！?014年度中國慈善捐助報告》顯示，我國境內接收國內外社會捐款、捐物總額占全年GDP的0.16%，這個比重與發達國家相比還有較大差距。為此，我們應該從法律上拓寬慈善捐助的途徑，破解慈善捐贈的難題。

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【責任編輯李敬】

中圖分類號：DF438.2

文獻標識碼：A

文章編號：2095-7726(2016)01-0014-04

作者簡介：胡鵬(1992—)，男，河南信陽人，碩士研究生，研究方向：民商法學。

收稿日期：2015-09-30