共同侵權之“共同性”反思

張榮霞

(吉林大學 法學院， 長春 130012；北華大學 法學院，吉林 吉林 132013)

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法學研究

共同侵權之“共同性”反思

張榮霞

(吉林大學 法學院， 長春 130012；北華大學 法學院，吉林 吉林 132013)

學界對于共同侵權的本質也即共同侵權的“共同性”的爭論并沒有因為我國《侵權責任法》的出臺而停止，相反，卻掀起了新一輪對于共同侵權的解釋的大討論。考察國外對于共同侵權的界定情況以及我國學界的研究現狀，發現只有主觀的共同過錯說才能恰當揭示共同侵權的本質。共同過錯說：體現了法律的正義價值并符合責任自負的過錯責任的傳統侵權法理念；契合我國《侵權責任法》對多數人侵權責任進行系統規范的目的以及體系化設計思路；符合限制連帶責任的侵權法發展趨勢；解釋上符合語言邏輯。

共同侵權；共同性；共同過錯

由于與過錯以及因果關系等復雜的因素糾纏在一起，使得共同侵權問題變得更加復雜化，這直接將其推到了學界爭論的風口浪尖，成了一個極為敏感的話題，并且一直都是學界爭論的焦點。我國《侵權責任法》總論部分雖然對多數人侵權責任進行了體系化的制度設計，但由于在體現共同侵權本質的“共同性”判斷標準問題上我國立法采取了模糊化的處理方式，導致在共同侵權的解釋論上出現了百家爭鳴的現象。對于共同侵權的界定，也即如何認識多數人之間的行為之“共同性”問題，在深層次上體現的其實是侵權法的一種價值判斷，即如何在受害人的權益保護和行為人的行為自由之間尋求一個恰當的平衡點。因此，只有確定一個合理的關于“共同性”的判斷標準，在立法上明確共同侵權成立這一最為核心的構成要件，才能準確界定共同侵權的范圍，在理論上使其與分別侵權這種多數人侵權類型之間的界限更為清晰，進而實現我國侵權法上整個多數人侵權責任制度體系內部的和諧與穩定。本文的寫作目的即在于進一步證成將共同過錯說作為判斷共同侵權之“共同性”的判斷標準的合理性所在，希望學界能夠重新審視共同侵權的認定標準問題，還我國多數人侵權責任制度以清晰的面貌。從實務角度而言，只有在立法上明確共同侵權之“共同性”的共同過錯說這一判斷標準，明確我國整個多數人侵權責任制度體系內部各種不同類型之間的劃分界限，不斷縮小法官自由裁量的空間，才能使法官在多數人侵權的案件審理中思路清晰，做到準確適用法律，進而避免由于判斷標準的不夠明確所導致的司法實踐中對共同侵權案件的認定結果的不確定現象。力求既能充分保護受害人的合法權益，又能合理尊重行為人的行為自由，最終實現我國侵權法填補損害的基本功能。

一、共同侵權行為界定的域外考察

共同侵權的概念起源可以追溯到羅馬法，因為侵權行為的概念直接源于羅馬法的私犯概念。在羅馬法的私犯制度中，已經存在一些關于共同侵權的規定，只不過其規定還比較簡略。例如《法學總論——法學階梯》中就有如下規定，受害人不僅可以對實施侵害的人提起侵害之訴，例如起訴毆打者本人，而且還可以對惡意慫恿或唆使打人嘴巴的他人也即教唆打人者提起侵害之訴。[1]羅馬共和國晚期所創制的“倒潑和投擲責任之訴”則被認為是現代侵權法中共同危險行為制度的始肇。然而，羅馬法上的共同侵權嚴格來講并非我們現代侵權法意義上的共同侵權。因為一方面，羅馬法上的共同加害人所承擔的責任形態并非連帶責任，反而比較接近我們現在通說中的不真正連帶責任。[2]另一方面，在共同侵權的界定上也沒有明確的標準，只是對少數幾種多數人侵權形態直接規定了責任分擔方式。《法國民法典》并沒有在條文上對共同侵權制度進行規定，其實法國法上關于共同侵權制度的有關成果實際上是判例和學說共同努力的結果。無論是在法國侵權法理論上還是在實踐中，其通常不關注數個侵權行為人之間在主觀和客觀上有無共同性，甚至不使用“共同性”這樣的表述，其把更多的關注集中在了數個侵權行為與全部損害之間的因果關系上，并以侵權行為所造成的損害結果是否可分為判斷標準，以此來最終確定數個侵權行為人之間是否需要承擔連帶責任。共同侵權責任的制度性規定始于《德國民法典》。根據《德國民法典》的條文規定，德國法上的共同侵權基本有三種類型：共同加害行為(也即狹義的共同侵權行為)、共同危險行為以及視為共同侵權行為的教唆和幫助行為。根據德國民法解釋學的一般理論，共同加害行為必須基于數個加害人之間存在共同的故意，即存在共同作用的意識和愿望。隨著近幾年產品責任、環境侵權責任等新的侵權類型的不斷衍生，共同侵權行為也日趨復雜化，基于社會現實的變遷，德國的民法學者和立法者都認識到了完全采取共同故意說來界定共同侵權行為，將導致共同侵權的范圍過于狹窄，不利于對受害人合法權益的保護；但基于維護法典的穩定性和整體性考慮，德國采取了變通的方法，通過制定特別法單獨規定特殊侵權領域的共同侵權以適當擴張共同侵權責任制度的適用范圍。德國法對“共同”過于嚴苛的解釋傳統也在發生變化，正在變得越來越靈活，并逐漸承認了多數人之間共同過失的行為也可以構成共同侵權。[3]《德國民法典》對于共同侵權制度的規定確立了近代民法關于共同侵權行為的立法模式，被許多大陸法國家所繼受和發展。例如，日本對于共同侵權制度的立法模式，完全照搬了德國的立法規定。然而在對共同侵權行為的界定上，日本民法的傳統觀點采取了“客觀關聯共同說”，即多數人侵權行為只要在社會常識上被視為一體即構成共同侵權，而無須多數侵權人有主觀上的意思聯絡。但目前來看，主觀共同說處于有力說的地位。[4]另外，被認為是目前歐洲最先進的、也最能體現當代民法發展趨勢的《荷蘭民法典》首次對團伙成員的共同侵權責任作了專門的規定，這一做法引起了諸多關注。

在美國法上，共同侵權一般是指被告們一起策劃違法行為并協同活動，[5]共同侵權人也即一致行動人。在這種一致行動的共同侵權中，各侵權人所造成的損害是否可分并不影響其對整個損害承擔連帶責任，正當化這種做法的理由在于他們所有的行為具有同一目的。然而，從美國《侵權法重述(第三次)·責任分擔》的相關規定來看，對于多數人侵權責任的分擔，主要是依據所造成的損害是否可分來確定的，因此，從連帶責任的承擔上來講，美國法上傳統意義上的共同侵權與競合侵權的區分已經失去了意義。

總體而言，兩大法系甚至同一法系內部在對共同侵權行為的范圍界定上，基于各自不同的價值取向以及政策考量，都在“共同性”的判斷標準上尋求一種合理的解釋，而兩大法系在共同侵權方面又有著共同遵循的基本規則，即共同侵權行為導致連帶責任。然而近年來無論是在英美法系還是在歐洲理論界，都在不同程度地限制著連帶責任的適用范圍。

二、共同侵權的“共同性”判斷標準之爭

共同侵權的正確界定建立在充分認識共同侵權行為的本質基礎之上，而把握共同侵權行為的本質，關鍵則在于如何確定共同侵權行為中的“共同性”要件。但也有觀點認為，嚴格來講“共同性”問題一般是在共同加害行為也即所謂的狹義的共同侵權的框架下進行的研究，而并不適用于共同危險行為以及視為共同侵權的教唆和幫助的侵權行為類型。[6]對于如何判斷多數主體之間的侵權行為是否具有共同性，侵權法學界一直存在不同的學說，主要有主觀說、客觀說、折中說以及兼指說，而各學說內部也存在不同認識，又可細分出不同派別。由于《侵權責任法》第8條在規定共同侵權責任承擔時并沒有明確共同侵權行為之“共同性”的判斷標準，而是采取了模糊化的處理方式，因而在解釋論上仍然是百家爭鳴的局面，各學說的支持者針對該條文紛紛作出了不同的解讀。主觀說中的多數派即共同過錯說認為《侵權責任法》第8條采取了共同過錯說，主張《侵權責任法》實際上嚴格區分了有意思聯絡的數人侵權和無意思聯絡的數人侵權，對于無意思聯絡的數人侵權的責任承擔被規定在第11條和第12條上，而基于體系解釋，既然《侵權責任法》已經專門對無意思聯絡的數人侵權進行單獨規定，因此第8條規定的內容就不應當再包括此種類型，而應該僅指有意思聯絡的數人侵權，即共同侵權。當然，共同過錯說中的共同過錯包括共同故意和共同過失。[7]主觀說中的共同故意說的主張與德國法上的規定相同，并態度非常堅決地認為《侵權責任法》第8條中的“共同實施”的形態僅限于共同故意一種，而不包括共同過失在內。即只有多個加害主體在主觀上形成一種共同故意，或者存在通謀，他們所實施的侵權行為才能構成共同侵權。該說之所以堅決地將共同過失這種形態排除出去，原因在于其認為如果承認共同過失構成共同侵權，將無法將其與共同危險行為進行區分。另外，數個加害人在主觀上并沒有意思聯絡而實施侵權行為，沒有構成共同侵權但造成他人損害時，則需要根據具體的案情來判斷他們的行為性質。當然，此時存在兩種可能，要么構成共同危險行為，要么屬于無意思聯絡的數人侵權，而究竟屬于哪種，經分析行為性質明確后再具體確定到底適用《侵權責任法》的第10條還是第11條抑或是第12條。[8]基于客觀說在理論上的缺陷過于明顯，目前主張純客觀說的學者非常少。折中說認為，多數人的行為是否構成共同侵權，不能只從主觀方面或只從客觀方面單方面去判斷，恰當的做法是要綜合主客觀兩個方面考慮。在主觀上，各加害人應均有過錯，但不限于共同故意，也可以是共同過失；在客觀上，表現為各加害人的行為密切聯系，構成不可分割的引起損害發生的統一的原因。[9]兼指說認為，只要數人的行為對于同一個損害結果的發生具有共同的原因即可構成共同侵權，而無論其是基于主觀的關聯共同還是客觀的關聯共同。[10]還有學者認為，主觀關聯共同和客觀關聯共同是完全異質的東西，這兩者不宜置于一個類型之中。并提出界定共同侵權，可根據正當化連帶責任的基礎之不同，分別以具有共同過錯和存在可能的因果關系為類型要素，將共同侵權劃分為主觀共同侵權和客觀共同侵權兩種類型。[11]

三、共同侵權之“共同性”實質為共同過錯

共同侵權本質之爭背后所隱藏的是法律邏輯與政策選擇之間深層次的較量。對共同侵權范圍的界定實質上反映了法律在受害者的權益保障與行為人之行為自由之間的平衡與取舍。因為共同侵權行為的法律效果是導致連帶責任，所以對共同侵權之“共同性”的認識，實際上已轉化為限縮或者擴張侵權連帶責任適用范圍的價值判斷問題。連帶責任是一種加重責任，對當事人科以連帶責任必須基于充分正當的理由。界定共同侵權行為的范圍，應從法律邏輯和價值判斷兩個角度出發，一方面，要考慮對受害人的救濟，實現侵權法的填補損害這一基本功能，因而其范圍不宜過窄；另一方面，又要考慮不宜對行為人的自由過分限制，同時還要考慮到多數人侵權體系內部的和諧以及共同侵權制度與侵權法以外其他制度諸如社會保障制度以及責任保險制度等的合理分工，所以其范圍也不宜過寬。基于對共同侵權制度的價值、社會功能以及我國《侵權責任法》的立法規定等因素的充分衡量，本文認為，共同侵權之“共同性”實質體現為主觀的共同過錯。

(一)共同過錯說充分體現了法律的正義價值，符合責任自負的侵權法理念

古希臘哲學家亞里士多德把正義分為兩種類型，即分配正義與矯正正義，其在界分兩者時指出，當一條分配正義的規范被違反時，矯正正義便開始發揮作用，具體表現為要求加害者償還屬于受害者的東西或對受害者的損失予以補償。[12]唯有康德——亞里士多德式的法權或正義理論才有希望做到解釋并正當化侵權責任，給賠償與嚇阻一個規范基礎。[13]侵權法就是一個矯正正義的體系。共同侵權作為侵權法上的重要制度，必然要體現法律的正義價值。基于矯正正義，當共同侵權人因其共同過錯行為造成受害人損害時，理應由共同侵權人共同對受害人進行賠償，使共同侵權責任制度中所蘊含的正義價值在社會生活中得以具體落實。同時這也是侵權法過錯責任原則這一基本歸責原則的充分體現。過錯責任的合理內涵則在于責任自負。在共同過錯說下的共同侵權成立的因果關系要件的判斷上，只考慮共同侵權人整體的行為與受害人損害之間的因果關系，而不再單獨考慮各個侵權人與損害之間的因果關系，這是法律基于政策考量而創設的不適用肇因原則的一個例外。共同侵權人承擔連帶責任的法理基礎在于共同過錯，侵權人要為自己的過錯行為負責，這也正當化了共同侵權中個別侵權人的單獨行為與損害之間沒有因果關系時也要承擔連帶責任的理由。因此，對任何共同侵權人來講，對其科以連帶責任都不為過。過錯責任原則是侵權法的基本歸責原則，這是已被公認的事實，因此，在法律沒有特殊規定時，適用過錯責任原則進行歸責理所當然。對于發生在一般侵權領域里的共同侵權進行歸責時當然也不例外；而在特殊侵權領域，雖然在責任構成上可能具有一些特殊性，但基于共同過錯而發生的多數人侵權行為當然也屬于共同侵權。

(二)共同過錯說更符合《侵權責任法》對多數人侵權責任的規范目的及體系設計

通常來講，單獨侵權糾紛中的因果關系比較簡單，一般表現為“一因一果”或“一因多果”，所以作為過錯責任原則中判斷是否由加害人承擔侵權責任的肇因原則，適用于單獨侵權領域時沒有任何障礙。但由于多數人侵權中的因果關系較為復雜，通常表現為“多因一果”或“多因多果”，此時要證明受害人的損害與每一個侵權人的加害行為之間都具有因果關系，其難度是可想而知的。在侵權責任的構成上受害人如果不能證明因果關系這一要件的存在，則要面臨無法獲得賠償的風險。在共同侵權中多個加害人的侵權行為是造成損害的共同原因或擇一原因，我國《侵權責任法》正是基于共同侵權行為中因果關系上所具有的這一特殊性，在肇因原則之外規定了共同侵權制度，此舉的直接目的即是為了減輕受害人在因果關系方面舉證的困難。[14]通說認為我國《侵權責任法》用了5個條文(第8條至第12條)對多數人侵權責任制度進行了體系化的制度設計，其中，第8條規定的是共同加害行為，第9條規定的是教唆、幫助行為，第10條規定的是共同危險行為，第11條規定的是以累積因果關系表現的多數人侵權行為，第12條規定的是以部分因果關系表現的多數人侵權行為。這5個條文內含的邏輯關系是：第8條至第10條這三個條文規范的是“一因一果”的共同侵權行為，而第11條和第12條這兩個條文規范的是“多因一果”的數人侵權行為。[15]56以上是從因果關系的角度來看問題的，若以是否構成共同侵權的角度來看，通說認為第8條至第10條規定的是基于共同過錯的多數人侵權行為，也即共同侵權行為；而第11條和第12條兩個條文規定的是非基于共同過錯的多數人侵權行為，也稱分別侵權行為。如果將第8條中的共同侵權行為理解為包括客觀關聯的共同，這將導致第8條的規定與第11條與第12條的規定發生重合的情形。因此，將共同侵權行為中的“共同”解釋為共同過錯才符合我國《侵權責任法》多數人侵權責任制度的設計理念，才不至于造成體系內的混亂。其實，《侵權責任法》將分別侵權行為與第8條共同侵權行為區分開來分別進行規定的這一做法本身就足以表明《侵權責任法》在對共同侵權的認定上采取了主觀說。

(三)共同過錯說符合限制連帶責任的侵權法發展趨勢

通過對域外關于共同侵權行為界定的立法規定以及學理解釋等情況的考察，發現限制連帶責任的適用范圍已經成了當代侵權法的一大發展趨勢。美國許多州所進行的限制乃至廢除連帶責任適用的侵權法改革背后借以支撐的價值理由是：“連帶責任既不公平，也不合理，它讓對某一損害只負有極小責任的被告被迫賠償所有的損失。”[16]縱觀我國立法以及司法實踐對共同侵權承擔連帶責任范圍的態度，總體而言經歷了一個“模糊——放寬——限縮”的發展過程。在《民法通則》階段，其第130條對共同侵權只作出了需要承擔連帶責任這樣的原則性規定，并沒有明確多數人之行為構成共同侵權承擔連帶責任是基于主觀的共同過錯，還是基于客觀的關聯共同，抑或是二者兼而有之。在《人身損害賠償司法解釋》階段，其第3條不僅規定了多數人之間具有共同過錯構成共同侵權進而承擔連帶責任，而且還規定了另一種情形，即多數人之間雖無共同過錯，但因為其侵害行為直接結合造成受害人同一損害后果的也構成共同侵權，并由多個加害人承擔連帶責任。這種規定在對于共同侵權“共同性”的認定上，顯然符合兼指說的主張，既包括主觀的關聯共同，也包括客觀的關聯共同，在法律效果上則是明顯擴大了連帶責任的適用范圍。在目前的《侵權責任法》階段，通過其第8條中“二人以上共同實施侵權行為”的規定來看，其對共同侵權的‘共同性’的認定大體上是采取了限縮主義。共同過錯說的主張充分體現了侵權法上責任自負的基本理念，因而具有極強的道德說服力。共同過錯說不僅通過共同注意義務的違反(是指包括共同過失在內)放寬了共同侵權行為的成立要件，同時其又通過共同過錯這一主觀要件限縮了共同侵權成立的范圍，從而在受害人的合法權益保護與行為人的行為自由之間達到了一種較為合理的平衡。[15]61所以，共同過錯這一主觀要件是共同侵權行為的邏輯起點和正當性基礎。

在傳統侵權法上，連帶責任與共同侵權是一種相互對應的關系。也即共同侵權成立，必然導致連帶責任的承擔；反過來講，如果多數人之間因侵權行為聯結在一起需要承擔連帶責任，則他們之間必然是構成了共同侵權。對共同侵權行為人科以連帶責任的基礎或依據主要是基于政策的考量，根本目的是為了加強對被侵權人合法權益的保護。然而，生活實踐中的多數人侵權情形并非都構成共同侵權，那些非基于共同過錯分別實施侵權行為而導致受害人同一損害且原因力不可分的情形，如果讓各個侵權人承擔按份責任，使受害人處于不利地位容易陷入道德困境，而此時讓各個侵權人承擔連帶責任，其責任分擔的基礎不再是基于法律政策的考量，有學者認為此種情形下的連帶責任并非傳統意義上的連帶責任，而是作為法律技術的連帶責任。作為法律技術的連帶責任的核心價值在于修復了共同侵權概念主觀說的硬傷，[17]即它正當化了分別侵權行為導致受害人同一不可分損害時連帶責任的基礎。在侵權連帶責任上，有學者則另辟蹊徑，提出我國《侵權責任法》上所確立的連帶責任可以分為一般侵權連帶責任和特殊侵權連帶責任這兩種類型。一般侵權連帶責任適用于侵權法總則中的一般侵權，即過錯侵權領域，特殊侵權連帶責任主要適用于侵權法的分則和特別法中規定的特殊侵權，即無過錯侵權領域。一般侵權連帶責任的主要構造模式則是基于多數人之間的共同過錯，這主要體現在《侵權責任法》的第8條上；而對于第9條規定的教唆、幫助型侵權，在數人之間具有意思聯絡是很明顯的，因此也是基于共同過錯而承擔的連帶責任；第10條的共同危險行為承擔連帶責任主要是為了化解程序僵局；而對于第11條非基于共同過錯的以累積因果關系表現的多數人分別侵權連帶責任的設計則是為了避免陷入道德困境。由此得出結論：共同侵權并非是導致一般侵權連帶責任產生的唯一原因，因此在法律解釋上當然不必以共同侵權涵蓋全部的侵權連帶責任，這也就直接避免了共同侵權內涵的泛化。而且，從《侵權責任法》的規定來看，其已將共同侵權醇化為共同過錯侵權。[18]

因此，共同侵權導致連帶責任，而連帶責任卻并非都由此而生。“人們很容易就將同種類的法律后果歸結于同樣的法律基礎上，但這超出了具有多面性的現實所允許的范圍。”[19]《侵權責任法》第11條規定的連帶責任并非基于共同侵權行為而產生，其與第8條規定的連帶責任也并非同一意義上的連帶責任。從法律效果上看，共同過錯說實現了限制連帶責任適用范圍的目的，這符合侵權法的發展趨勢。

(四)共同過錯說的解釋符合語言邏輯

《侵權責任法》第 8 條在用語上使用了“共同實施”這一表述，而第11條和12 條中則使用了“分別實施”進行規定，將“共同實施”理解為“一致意思”、“分別實施”理解為“非一致意思”符合語言邏輯。從語言邏輯上講，第8條規定的“共同實施”的情形與第 11條和12 條中的“分別實施”的情形應該是并列的、互不包容的兩種類型。依據通常的理解，“分別實施”的情形也即分別侵權行為，是指多數行為主體之間沒有意思聯絡的數人侵權行為，或無共同過錯的數人侵權行為。所以，通過反推則明顯能推出第8條的“共同實施”為有意思聯絡的數人侵權行為，或有共同過錯的數人侵權行為，也即共同侵權行為。這種解釋完全符合語言邏輯。

綜上所述，對共同侵權之“共同性”的判斷標準或者說解釋，不僅影響到連帶責任的適用范圍，還涉及我國《侵權責任法》關于多數人侵權責任制度體系的內部和諧問題，更涉及侵權法的價值判斷以及政策考量問題。本文基于對共同侵權界定情況的比較法考察、我國《侵權責任法》的立法規定以及國內學界對共同侵權之“共同性”判斷標準所作的最新的不同解讀，并在充分考慮到各種影響因素的基礎上，充分證成了對于共同侵權之“共同性”采取主觀過錯說的合理性。本文從不同的角度充分論證了共同過錯說的合理性，這也是本文的創新之處所在。首先，在價值判斷上，只有采取主觀共同過錯說，才能使矯正正義之正義價值在侵權法中得以充分體現。唯有多數侵權主體在主觀上具有共同過錯，才能將其行為界定為共同侵權并對外承擔連帶責任，否則對行為人而言也是一種非正義，而且共同過錯說符合責任自負的過錯責任的傳統侵權法理念；其次，共同過錯說契合了我國《侵權責任法》對多數人侵權責任進行系統規范的目的以及體系化設計思路。只有將共同侵權之“共同性”解釋為具有共同過錯，才能徹底厘清其與分別侵權也即無意思聯絡的多數人侵權類型之間的合理界限；再次，采取主觀共同過錯說，將無意思聯絡的多數人侵權從共同侵權范圍中分割出去，這符合限制連帶責任的侵權法發展趨勢；最后，只有將《侵權責任法》第8條中的“共同實施”明確為具有共同過錯，在解釋上才符合語言邏輯。

對共同侵權之“共同性”的判斷標準采取主觀共同過錯說對解決我國多數人侵權案件糾紛的司法實踐活動具有重大的指導意義。首先，在政策衡量上，以共同過錯說作為判斷標準，才能真正做到在受害人的合法權益保護與行為人的行為自由之間實現一種平衡；其次，在具體的法律制度的體系設計上，才能實現我國侵權法上多數人侵權責任制度體系內部的和諧統一；再次，在指導司法實踐上，明確共同侵權之“共同性”的主觀共同過錯的判斷標準，才能真正做到使共同侵權與分別侵權之間的界分更加明確，進而使法官在處理共同侵權案件糾紛時能夠做到正確適用法律，避免因為立法上的模糊而導致的對共同侵權判斷結果的不確定性，唯此我們才能維護法律的尊嚴，充分體現共同侵權制度的價值所在，并最終實現侵權法的基本功能。

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〔責任編輯：馮勝利〕

2016-05-12

吉林省教育廳項目“數人侵權類型體系及其責任形態研究”(吉教科文合字[2015]第94號)

張榮霞(1978-)，女，吉林扶余人，博士研究生，副教授，從事民法學研究。

D913.7

A

1000-8284(2016)11-0073-06