網絡虛擬財產：一個習慣權利的進路

許 可

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

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法學研究

·新興(型)權利與法治中國專題·

網絡虛擬財產：一個習慣權利的進路

許 可

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

網絡虛擬財產在《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》以及《中華人民共和國民法總則(草案)》中的物權定位引發了諸多爭議，但正反兩方多囿于既有規范體系和實證主義權利觀，難以做出立法論上的有力解答，亟待引入以習慣為基礎的“承認規則”予以證立。以此觀之，網絡虛擬財產具備慣行之事實，有著廣義上的法之確信，能依一定方式公示，并經法院判決所確認，足以獲得習慣物權的資格，享有物權效力，而其權利內容則應由虛擬世界中的習慣法和真實世界中的國家法共同形成。

網絡虛擬財產；習慣物權；物權公示

2015年6月，《中華人民共和國民法總則(草案)》公布，網絡虛擬財產首次在立法層面上被接納為物權客體，并由此開啟了從理論權利向法定權利轉變的關鍵性歷程。然而，學理爭議并未因此而自動消弭，相反，它進一步凸顯了傳統法律體系與虛擬財產的某種斷裂與脫耦。不過，一旦跳出虛擬財產物權化的贊成者與反對者的文辭之爭，不難發現他們看似南轅北轍，實則殊途同歸，那就是對既有規范體系和實證主義權利觀的堅守。[1]贊成者認為虛擬財產具有“物”之獨立性以及觀念上和法律上的支配性，[2]反對者則針鋒相對地主張虛擬財產不能獨立存在、不能被支配和控制，而只是網絡服務商服務的載體而已。[3]顯然，以上演繹論的思考實質上仍局限于現行規范，卻多少忽視了創制、修改和廢除規范的背后力量，因而難以對虛擬財產物權化與否做出立法論上的有力回應。

一種權利能否被法律所承認，抑或一條規則能否被接受為法律，都關系到法理學的“承認規則”問題。在柔性實證主義脈絡下，承認規則被視為特定社群中由某種社會實踐所構成的“社會規則”，它既包括成員普遍遵從的行為模式，也包括對行為模式規范性的接受態度。[4]就此而言，權利或法律都是社群安排人事、安頓人心的表達與實踐，其根源于一種事實性的社會關系和一種慣常的行為規劃。在某種意義上，我們可用“習慣”一詞，來指稱“承認規則”的這一社會維度。[5]因而，習慣不但是正當生活的正當主張，而且，其外在的構成性規則賦予每個成員遵從習慣的義務，以及使習慣得以遵從的權利，最終形成法律秩序組織方式和建構材料。[6]經由習慣的“承認規則”為法律的成長和新型權利證立提供了堅實基礎。職是之故，本文試圖從“物”、“物權”、《物權法》的演繹，轉向習慣權利的歸納，以期為虛擬財產權進入民法開啟另一條智識路徑。

一、網絡虛擬財產的習慣事實

習慣固以多年慣行的事實及普遍一般人的確信心為其基礎，但非所有習慣均有法律效力。從1913年民國上字第三號的判例到臺灣地區對“習慣物權”的限制，[7]再到我國法院以“司法確認”方式對習慣的引入，[8]習慣物權存在與否，端視以下三點而定：其一，是否存在習慣之事實；其二，是否存在公示之方法；其三，是否存在法院之認可。以此觀察網絡虛擬財產，其習慣物權的確立亦應圍繞這三個環環相扣的議題，逐一展開。

習慣法多孕育于關系型的群體。正如美國學者埃里克森在研究農牧社會時發現的，成員關系緊密的社群通?？梢酝ㄟ^非正式規則以及相應的社會制度，獲得與國家法類似的效果。[9]不過，與現實世界主要依賴地緣和血緣形成的社區不同，網絡虛擬世界的社區不再局限于實體活動空間，而體現為虛擬空間無限延伸，呈現出“全球本地式的網絡格局”(GloCalized)。[10]網絡化的人際交往是社群的催化劑，一種被稱為“虛擬社區”的新型群體出現了，它包括了社群中彼此互動的成員、促成社群成員參與和互動的目的、管理社群成員的規范和幫助社群成員建立虛擬空間的電子媒介。雖然按照目的的不同，虛擬社區可以分為交易型社區、興趣型社區、幻想型社區和人際關系型社區，但實際上，虛擬社區往往是綜合性的，大型多人在線游戲中的群體便包含了各種特質和類型。[11]

作為虛擬社區的構成因素之一，社區規范凝聚了用戶的共識，塑造了他們的行為，并標示了社區的虛擬邊界。以網絡游戲“第二人生”為例，其主張由用戶所處的社區來決定其“居民”的政策與規則，這種不干涉的態度充分發揮了用戶的治理能力，Neualtenburg民主共和國、思想家社區、海軍陸戰隊、無限正義聯盟等形形色色的虛擬社區被創造出來，人們在其中遵循著經由自治形成的社區規范。這些規范在形式上既包括明文制定的規則，也包括用戶在交往中形成的共識、理念和模式，在內容上既包括最基本的禁止歧視和騷擾等倫理準則，也包括如何確定虛擬財產權屬、如何防止盜竊等技術準則。用戶違反社區規范，需要承擔相應的責任，以2006 年為例，便有Baller MoMo King(進行勒索和黑幫行為)、Katja Eisenberg(納粹分子)等用戶遭到了被封鎖賬號的處罰。[12]在此意義上，社區規范似乎具備了習慣法所要求的“慣性之事實”，倘若如此，一個有趣且重要的問題是：這些習慣法是如何被接受和執行的？

首先，對于意圖進入虛擬世界的用戶來說，虛擬社區習慣法是一個缺省規則，一旦進入游戲，就必須對其表示認同。其次，新遷入的居民在虛擬社區中必須不斷了解、學習、體會習慣法并加以遵守。這種學習途徑即包括瀏覽公開的社區公告和章程，更包括由老練用戶對菜鳥可能不算友好地教育和糾正。[13]最后，從根本上看，這些習慣法也的確獲得用戶的歡迎和擁護，因為這不僅是他們的內在需求，還是他們自己形成的規則，是一種“民主立法”的結果。[14]

與國家法依賴公共執行不同，虛擬世界的最大特色在于“分散化”和“分權化”，這使得其習慣法是由私人執行機制和自我規制來實施的。例如，當某用戶以不為虛擬社區認同的方式和內容發散信息，便可能受到其他用戶的報復，即大量電子郵件的攻擊，或者被禁言。但是，這種集體執行的模式為何能夠克服奧爾森的“集體行動悖論”？我們可以簡要歸納為如下三種理由。其一，虛擬社區核心成員的凝聚力。無論是虛擬世界的人際互動性，還是虛擬財產的互聯性，都表明虛擬世界在某種意義上有著比真實世界更強的關系紐帶。對“魔獸世界”玩家的社會學調查發現，虛擬社區透過玩家之間有意義的互動和利益滿足而存在，其核心成員大多不再以虛擬角色和裝備升級作為優先目標，而是轉向社交，以培養其他玩家、維護社區認同感為主要目標。正是這樣玩家的存在，使得其不但扮演著規范的遵守者，同時以主體性的角色參與其中，強化、改變和執行著社區規范。[15]其二，互聯網技術的優勢。用戶在虛擬世界中的存在本身就是數據化的，他/她在虛擬社區中的一言一行、一舉一動都通過電子數據加以記錄、搜索與分析。計算機存款空間和運算能力的迅猛發展甚至使得網絡對于用戶行為的探知、監控和偵查達到了“全知全能”的地步。在我國，國家互聯網信息辦公室在2015年全面推行網絡“實名制”的做法進一步激發了用戶的自我管理。其三，虛擬社區的社會壓力?；谏鲜鎏摂M世界的技術環境，虛擬社區不啻為一個用戶之間可以相互監督的活動空間，人們可以知悉他人的身份(即便是虛擬的)、觀察到他人的活動。在這種幾乎公開且隨時受制于監視狀態的“圓形監獄”里，用戶的行為多少將受制于他人的目光與觀感，這就是虛擬社區中原始的社會制約功能。[16]

二、網絡虛擬財產的公示

虛擬財產的公示與虛擬財產表現形式密不可分。詳言之，虛擬財產分別呈現為三種面向：一為“存儲形式”，即由代碼形成和控制的，存儲于服務器上的數字電磁記錄；二為“感知形式”，即可為人類感官所直接辨識的，呈現在電子屏幕上的平面或立體圖像；三為“效用形式”，即虛擬財產的信息意義。[17]按照“集中型”和“分散型”的公示兩分法，我們可對網絡虛擬財產的公示予以解析。

一方面，虛擬財產的“集中型公示”由虛擬世界的運營者和管理者——網絡服務商負責。這不但由于虛擬財產必須在后者的服務器上儲存，還因為其軟件程序決定著虛擬財產的歸屬、狀態、交易和移轉。即便將某一虛擬財產的電磁記錄完整復制到另一電腦系統內，若沒有原先程序源代碼的支持，那也只是一串不可被計算機解讀的字符而已。就此而言，網絡服務商的代碼描述和界定了網絡虛擬財產。用計算機語言表述，虛擬財產的代碼涵蓋了身份模組、產權模組、交易模組、內容模組和注銷模組。[18]

詳言之，“身份模組”系由網絡服務商針對虛擬財產簽發的合法來源證明，它不僅有著“身份證”功能，還能在虛擬財產已被注銷或陷入爭議時，標注“警示”，從而禁止任何移轉、買賣或拋棄。為此，“身份模組”包括虛擬財產之唯一識別碼、產制時間、發起商、特別屬性資料、警示標注和附注?！爱a權模組”旨在定義其產權人與虛擬財產的關系，既包括虛擬財產的歸屬信息，也包括了使用權人和擔保權人的信息，從而使得虛擬財產的流通更加便利與多元。為此，“產權模組”包括虛擬財產之產權人的唯一識別碼、名稱、信用評價、取得虛擬財產的時間、方式及來源、使用權人和擔保權人(如有)信息?！敖灰啄＝M”發揮著稽核虛擬財產各種類型交易的功能，為此，其包含了交易雙方信息、交易類型、交易價格(如有)、交易日期、雙方IP地址、交易付款方式等，并以此作為糾紛解決之參考。“內容模組”提供了有關虛擬財產在虛擬世界中的各種虛擬特征，其包括了虛擬財產的名稱、類別、日期、位置、網絡服務商以及附加信息?！白N模組”旨在支援網絡用戶和服務商注銷虛擬財產，一旦執行注銷程序，則該虛擬財產當然消滅。

總之，基于網絡服務商代碼，網絡虛擬財產的狀態信息和交易信息均被全面、準確地記錄在服務器之中，并且，網絡服務商對于權屬信息予以實質確認，對于交易信息予以形式審查。由此，網絡服務商提供的虛擬財產相關電磁記錄享有公信力，足以作為虛擬財產得喪變更的表征與依據。此外，電磁記錄易受未授權的新增、復制、修改、刪除，網絡服務商應對錯誤的記載承擔相應責任。

另一方面，虛擬財產還存在著“分散型公示”，即用戶對虛擬財產感知形式的“占有”。由于虛擬財產多具有模擬現實物品的特質，其在電子屏幕上呈現出多姿多樣的形態，并可由用戶使用、交易與拋棄，這賦予了用戶占有虛擬財產的主觀認識，而其實質則是網絡服務商根據相關模組進行的信息生成和變化。例如，當虛擬角色從網絡服務商處購買一件虛擬裝備，該裝備將被“產權模組”記錄在用戶所擁有物品的資料庫欄位中。同時，如果該裝備能夠增加虛擬角色的能力屬性，則該角色在資料庫中的能力數值亦被“內容模組”改變。當用戶與其他人交易虛擬裝備，則它又會在“交易模組”和“產權模組”的共同作用下從前者的資料庫記錄中消去，并增加到另一個用戶的資料庫中。

占有固然屬物權公示之一種，但它往往不是權利的精確反射：間接占有沒有公示效果，而直接占有的“全有全無”粗糙特性，使得附著于其上的他物權內容，難以被外人察知。正因如此，臺灣學者張永健認為，若新型物權“僅能以占有公示”，則不符合“能依一定方式公示”之要求。不過，他同時留下了余地，那就是當動產物權線上登記簿實現之時，該等物權便無公示不足之憂。[7]湊巧的是，他的暢想其實就是虛擬財產的現實。虛擬財產本身便是存在于虛擬空間中的電磁記錄，網絡服務商提供的集中公示手段完全符合“從權利登記轉向交易登記”的大趨勢。[19]不過，此處尚余的疑問是：由網絡服務商進行的登記是否屬于物權法下的登記？

我國《物權法》的登記種類包括不動產所有權及相關的用益物權和抵押權登記、特殊動產所有權以及相關的抵押權登記、一般動產抵押權、浮動抵押權、權利質押等。其中，不動產采用統一登記制，動產和其他權利則根據動產的性質，采取分別登記制，工商局、證券登記結算機構、信貸征信機構等均可辦理相關登記。[20]繁多的登記機關為網絡服務商以及后續可能存在網絡虛擬財產統一登記組織的合法性提供了解釋空間。我們無需從形式上判斷“登記”，而應訴諸公示的原則與宗旨，此即以嚴格的登記程序保護物權，減少物權人的權利保護成本，同時借由清楚的登記內容保護信賴登記簿的交易者，降低交易認識成本。[21]因此，只要能達致這一目的，不管登記機構是否經過法律承認，都可以開展適格的登記工作，虛擬財產登記概莫能外。

三、虛擬財產的司法確認

我們以“中國法律知識總庫”為檢索對象，以“虛擬財產”以及“虛擬物”、“虛擬物品”、“虛擬裝備”、“網絡財產”等類似短語為全文關鍵詞進行交叉檢索，共得到有效法院案例37個。其中，刑事案件有15件，涉及盜劫、詐騙、職務侵占、破壞計算機信息系統、侵犯著作權、侵犯通信自由等犯罪活動，民事案件有22件，涉及買賣合同、服務合同、經營合同、損害賠償、網絡侵權等民事糾紛。通覽這些案件，我們可以窺見我國法院對網絡虛擬財產的基本態度。首先，網絡虛擬財產作為一種合法財產形式已經獲得了司法實踐的一致肯認。作為世界上首例承認“虛擬財產”的案例，[22]北京第二中級人民法院在2003年“李某訴北極冰公司服務合同糾紛案”的裁決書中認定：“雖然虛擬裝備是無形的，且存在于特殊的網絡游戲環境中，但并不影響虛擬物品作為無形財產的一種獲得法律上的適當評價和救濟?！辈贿^兩年后，法院的觀點出現了微妙變化。在“曾智峰等盜竊案”中，深圳南山區人民法院指出：QQ號碼本質上是一種網絡服務。而該等服務不具有法律上的經濟價值，不屬于“法律上的財產”。當然，上述矛盾并非不可調和，其關鍵在于QQ號碼是否具有交易價值，即是否存在二級市場。[23]恰是從此出發，鄭州市中級人民法院在呂亞金盜竊案中，明確否定了一審法院做出的“我國法律尚未將QQ號碼等虛擬財產納入刑法保護的財產之列”的判決，指出盡管一部分虛擬財產在原始取得之時可能是免費的，但在其所有人進行有對價轉讓時，該虛擬財產就具有財產屬性，從而與一般財產沒有本質區別?？傮w而言，除個別外，其余案例均對“虛擬財產”的合法性予以確認。

其次，虛擬財產的物權定位也已獲得大多數判例的支持。在“于靜訴孫江泰合同糾紛案”中，法院論述了虛擬財產權的三種觀點：知識產權論、債權論、物權論。知識產權論認為虛擬財產屬于智力成果，對于網絡服務商，系知識產權中的著作權，對于用戶，系著作權的使用權；債權論認為，虛擬財產是網絡用戶得以請求服務商為其提供特定服務的債權憑證，是證明債權效力的擬制物；物權論認為，虛擬財產具備作為物權客體的物的最本質的特征，是一種動產，應當納入物權法的保護范疇。面對這一爭議，法院一方面對知識產權論做了旗幟鮮明的否定，另一方面以侵害絕對權為由支持了網絡用戶的主張，同時，盡管若干案例并未援引侵權規則，但卻認為虛擬財產權包含占有、使用、收益、處分等權能，甚至認為網絡用戶享有對虛擬財產的所有權。據此，除個別案例對作為物權的虛擬財產有所保留外，絕大多數判例已傾向于接納這一新的物權類型。

四、網絡虛擬財產權的習慣物權建構

網絡虛擬財產權通過了慣行之事實與法之確信、公示方式以及司法確認等三大檢測，足以獲得習慣物權的身份并發生物權效力。但其權利內容如何，尚待進一步辨明。與紙面上的法不同，習慣法是行動中的法，因而我們必須透過虛擬社區對虛擬財產的普遍認知來發現網絡虛擬財產的運行規制和內在邏輯。實際上，依托于網絡這一低交易成本空間，網絡用戶已自發制定了一部名為“中華人民共和國虛擬財產保護法”的“虛擬法律”。這一“法律”出現在由每個網絡用戶都能參與編輯詞條的“百度百科”上，這個類似于“維基百科”的網站匯聚了人們的認知盈余，反映了眾多用戶的共同創造。在某種程度上，這種微小選擇的集合成為了一種集體行為，從而反映了他們對網絡虛擬財產基本態度。[24]為此，憑借這一部“虛擬法律”，并結合法院對虛擬財產的司法認定，我們得以管窺虛擬財產權的部分面貌。

(一)虛擬財產的概念

依據“虛擬財產保護法”，虛擬財產是指網絡用戶在網絡游戲中的賬號及積累的“貨幣”“裝備”“寵物”等“財產”。其種類包括游戲賬號等級、虛擬金幣、虛擬裝備、虛擬動植物、虛擬賬號及角色屬性以及法律規定的其他虛擬物。顯然，這一對虛擬財產的描述側重于網絡游戲，這或許因為網絡游戲中的虛擬財產價值最高、交易最頻繁，因此最容易得到用戶關注。與此類似，在虛擬財產糾紛中，因網絡賬號、虛擬裝備、虛擬幣所引發的糾紛最為常見。不僅如此，法院還進一步界定了“虛擬財產”的內涵，即網絡空間上存在的數字化、非物化的財產形式，其由存儲于網絡服務器上的電磁記錄所代表，為特定網絡用戶所控制，由相關網絡服務商代為保存。同時，盡管法院對網絡虛擬財產的特征表述各異，但均認同虛擬財產的客觀現實性、稀缺性、可支配性與可流動性。正是由于虛擬財產具備上述特征，它才成為滿足人們需要，具有使用價值和交換價值的新型物權。

(二)虛擬財產權的權能

虛擬財產可以被網絡用戶所占有、使用、收益、處分。其中，網絡服務商按照用戶與其的合意，合法占有虛擬財產在服務器上的電磁數據，其只承擔保管責任，并不享有刪改的權利。雖然“虛擬財產保護法”并沒有區分虛擬財產的三層結構，但其將“存儲數據”作為虛擬財產的核心，而虛擬財產表現形式的占有并不具有法律意義，相反，網絡服務商對數據的“占有”才有決定作用。

(三)虛擬財產的取得

虛擬財產的取得方式有兩種：一是通過個人的勞動按照網絡游戲規則贏取后創造，二是從網絡服務商購買或在用戶之間交易獲得。需要指出，這里的“贏取”看似不存在交易，但其實質是通過游戲行為對網絡服務商設定數據的獲取，可視為與服務商之間交易的一種，至于其有償無償，端視用戶是否支付游戲費用而定。

(四)虛擬財產權的保護

其一，網絡服務商對網絡虛擬財產保管不慎造成虛擬財產喪失的，構成違約；服務商未經用戶同意，任意修改、處分虛擬財產的，構成侵權。其二，因用戶不慎泄露密碼、使用外掛等非法軟件導致安全漏洞，或者單純因為侵害者的敲詐、搶劫等造成虛擬財產喪失的，受害者只能向侵害者追償，服務商對此不承擔責任。其三，因服務商存在錯誤操作，或因軟件存在低于平均水平的安全漏洞而產生的被黑客攻擊，由此造成虛擬財產喪失的，服務商應首先承擔責任，再向實際侵害者追償。其四，若虛擬財產的喪失，無從判斷是因第三人還是服務商的過錯造成的，用戶可向服務商提出賠償要求。在此情形下，用戶就虛擬財產的合法性以及其侵害的事實，承擔舉證責任。服務商應當對其自身不存在游戲維護、管理上的過錯承擔舉證責任。若服務商無法對自己的無過錯進行舉證，應當推定服務商存在過錯。

總體而言，由網絡用戶自行發起的“虛擬財產保護法”包含了虛擬財產權的基本框架與用戶的主要關切。將虛擬財產類比于“物”的一攬子條款，充分反映了用戶將其物權化的觀念，同時，不管是虛擬財產喪失，還是網絡游戲終止后處理，都表現出用戶對自身權利界限的自我克制與不同利益之間的平衡。當然，毋庸諱言，“虛擬財產保護法”同樣存在著種種不足，例如，虛擬財產的定義過窄、沒有充分把握虛擬財產的特性和虛擬財產權的法律效果，忽略了虛擬財產變動規則，也并未考慮到遺贈、繼承等事實行為引發的虛擬財產變動情形。更重要的是，習慣物權的內涵和外延往往具有較強的靈活性和變通性，當兩種截然相反的情感、事實和利益同時出現時，網絡用戶內部及其與網絡服務商之間的共識便容易發生分裂，從而喪失為人們的行為提供有效預期的功能。恰如美國法學家愛潑斯坦所言：“盡管習慣法能夠在沒有法律干預和控制的情形下出現，但對于防范系統性崩潰而言，法律強力仍屬必要?！盵25]放寬視野來看，計算機代碼、網絡習慣法和國家法共同構成了網絡空間的多元法律淵源，對網絡虛擬財產的塑造亦應在互聯網的基本結構中，用國家法的人為理性彌補習慣法的自然理性，用國家法的抽象性融貫習慣法的具體性，進而整合虛擬財產的多元規制框架，最終塑造一套可預期與可操作的網絡虛擬財產制度。

五、結語

隨著信息技術和網絡的發展，一個建立在網絡平臺之上的虛擬世界悄然出現并融入了人們的生活。在持續、動態、互連的網絡虛擬世界中，依賴預先設定的程序語言，現實的事物得以模擬為具有視覺效果、穩定存在且相對獨立的“網絡虛擬物”。在特別設計的環境中，網絡虛擬物還成了稀缺且被人們追求的資源。有價值的虛擬物帶給人們的不只是“使用之樂”，更進一步激發了人們將之擁有并以之獲利的強大欲求。然而，虛擬物所衍生出來的“網絡虛擬財產”及其權利卻令各國不約而同地陷入了曖昧不清乃至自相矛盾的困境。無論對于大陸法系，還是英美法系，網絡虛擬財產的法律回應都是一個未知的、遠沒有完成的任務。作為世界上首例以法院判決形式肯定“網絡虛擬財產”的國家，而且是擁有最多網民和多家巨型互聯網公司的國家，我國民法總則草案對網絡虛擬財產進行開創性的規定，不僅具有本土性的價值，更有著引領國際網絡法發展的普遍意義。不僅如此，由于虛擬財產權所具有的習慣物權特色，對這一新型物權的立法確認，亦為民法如何回應時代變遷以及如何審視社會習慣提供了可資參考的范例。我們可以期待，通過立法的規范目的和習慣的實然架構相互激蕩，物權化的虛擬財產權必將成為實現民眾福祉和治理虛擬世界的有力工具。

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〔責任編輯：馮勝利〕

2016-02-05

中國民法學研究會2016年青年學者研究項目“網絡虛擬財產法律定位的再思”(201607)

許可(1981-)，男，安徽阜陽人，講師，博士，博士后流動站研究人員，從事民商法、網絡法研究。

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1000-8284(2016)11-0067-06