論違反產量分成協議里穩定條款的國際投資法律分析

劉 天 祺

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

論違反產量分成協議里穩定條款的國際投資法律分析

劉 天 祺

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

穩定條款能夠從產量分成協議,即PSA的其他條款中被列明,并在國際法背景下,穩定條款參照了雙邊投資條約,如果違反保護傘條款，會導致缺少基礎，并且導致PSA里的穩定條款為了達到公平公正待遇標準而產生合法期待可能性。從PSA和地下資源法角度來分析違反合同要求的相關內容,在國際法背景下PSA中的穩定條款的適用范圍很窄并且不能擴展適用到環境保護規范中,這并不意味著在雙邊投資條約下沒有獨立可行的穩定條款,還有保護傘條款和公平公正待遇條款可以起到制約作用。

產量分成協議；穩定條款；保護傘條款；公平公正待遇標準

穩定條款在跨國石油和天然氣投資領域作為減輕罪行的法律手段具有很大的風險。資本集中性、長期性以及風險性都是石油和天然氣發展工程的特性,這些工程在新興市場、國際石油和天然氣公司以及他們的放款人都希望受到保護,它們不僅反對主權國家實施最嚴重的形式,也反對政府措施削弱投資工程的可行性,但盡管如此,仍舊受到了許多不利的影響。石油和天然氣工程的投資者因此尋求管理規范的穩定性和可預見性的更高標準,他們通過政府提供合同或法律承諾,不去選擇或者限制政府改變管理規范框架的方式。穩定條款能夠在一定的范圍里表現出多樣化,它能夠決定政府措施的廣度,不去選擇適合合同的管理規范，這些合同條款在投資期間也直接解決主權國家管理監管變化的相關問題。[1]

一、違反合同要求

當SEIC(太陽能情報中心)同意重新協商PSA(產量分成協議)中的經濟條款并且SEIC的組成公司也同意減少它們所代表的分成百分比來允許Gazprom(俄羅斯天然氣股份有限公司)變為控股股東時,這個結果會產生一個問題,就是如果在實踐中廣泛適用合同穩定條款會減少政府利用它的主權權力來有效選擇PSA中的經濟條款所帶來的風險。最終這個穩定條款不能作為有效的減少風險的手段,代替它的是一個官方的法律行為。

(一)從PSA角度看[2]

評估穩定條款的法律價值,第一個值得做的分析就是一個SEIC外國投資者是否有強烈的要求要違反穩定條款來作為合同事項。主權國家相信穩定條款在有風險的環境下市吸引必要的外國投資的一個不可缺少和有說服力的工具[3]。SEIC中的一個外國投資者很可能主張在一個國際仲裁程序中,俄羅斯的當事方違反了第24條穩定條款,這個外國投資者聲稱俄羅斯當事方通過反對投資者適用新的或者通過修改過的環保規范或者適用新的不一致的威脅的方式來吊銷大陸架發展所需要的許可證;取消2003年有利環境評估;安排好聲稱違反環保規范而產生的調查研究;評估環境破環的嚴重不合理的損害。在PSA第30條(a)款下,PSA和其解釋被紐約法律(除紐約沖突規范以外)用來調整,而俄羅斯聯邦的庫頁島項目活動則是由俄羅斯法來調整的。在紐約規則合同法解釋下,合同條文必須在合同的正文中被解釋不能和合同中的其他條文孤立開來。

一個SEIC外國投資者違反合同要求,聲稱俄羅斯政府機構行為以及其適用環保條款違反PSA,將會面臨一個艱難的斗爭。確切地來說,PSA條文中的穩定條款會作為一個整體延伸到環境保護規范上。第24條(a)款要求SEIC連續實施庫頁島項目,遵守俄羅斯法律法規。另外,第25條規定,為了保證自然資源的合理使用、環境保護和項目實施工作者的安全,公司決定在實施項目安全上和環境保護上遵守俄羅斯聯邦法律。更重要的是,PSA第2條要求外國投資者在參加石油和天然氣的勘探、開發和開采領域要遵守世界石油和天然氣工業的基本環境保護規范和標準。第1條規定的這個規范和標準基本在世界石油和天然氣工業領域被適用,以保證開采工作的安全、保護環境以及公眾健康。第24條(b)款要求俄羅斯政府盡一切可能保證適用所有的相關的法律決議來實現協議中的屬于。并且推斷出第24條(b)款預期義務也適用在PSA中關于環境保護的條文,肯定地要求俄羅斯政府采取將來的法律行為和措施確保在PSA下實現環境保護的義務和目標。

(二)從地下資源法角度看[4]

PSA也將環境保護條文納入到地下資源法律中,要去SEIC遵守俄羅斯環境法規并且準許俄羅斯政府有權用限制或阻止使用底土的方式來保護環境。俄羅斯政府隨后修改了地下資源法原先的1992年的版本,而現在的已經是2014年12月31日實施的最新的版本。但是所有的修正案中都沒有涉及穩定條款因為所有的環境、安全和底土保護的條文都在最初的1992年的版本中表現出來了,并且在隨后的地下資源法版本中作了簡單的保留。第12條第9款不能強制限制適用將來的環境立法。地下資源法第8條批準俄羅斯政府限制或阻止使用底土來保護國家安全和環境。地下資源法第3條第9款賦予俄羅斯聯邦介紹底土使用限制的權力。它參照SEIC的義務要求并且俄羅斯當事方的甚至在初始的1992年地下資源法版本里的第24條(a)、第24條(b)和第25條(a)相結合。另一方面第24條(d)和(f)穩定條款突出環保,并且和舊的版本比延伸到不同的適用領域。

PSA穩定條款不能適用在環境保護措施上的另一個原因是環境措施合法穩定性的適用會妨礙俄羅斯政府基于地下資源法和PSA所享有的環境保護特權。根據第3條,PSA里的條文唯一規范暫停底土開采使用工作或停止頒發使用底土許可證的條款。但是PSA第24、25條規定SEIC要參照俄羅斯適用在項目上的環保規范,并且地下資源法也適用于SEIC。第12條規定許可證的內容必須包括通過立法提供環境保護要求的事項在內。

SEIC更嚴格的環境保護規范框架會削弱俄羅斯政府的權力。更重要的是,SEIC承認1993年12月31日公布的發展項目證明文件、環保規范和SEIC適用的規范修正案。根據SEIC第二個環保可行性研究,1994年PSA將地下資源法第12條納入其中,此條規定要求外國投資者要遵守俄羅斯環保立法的要求并且同意底土保護的標準,這意味著1993年12月31日法律實施后也要約束外國投資者對環境的保護。最后,在國內法之下,根據憲法第9條,把保護俄羅斯的土地和其他自然資源當作是在俄羅斯領土內的居民生活活動的基礎。這個條文暗指了土地和自然資源必須要被保護,并且使用自然資源只有在遵守環境保護立法的情況下才是被允許的。(根據憲法第42條規定每個公民都應當有權生存在一個有利的環境中,并且每一個公民都有義務對生態過失所造成的健康、財產損失進行補償。第36條要求當人類活動對環境是有害的時,政府要限制土地使用權。第36條的第2款規定占有、利用和處分土地和其他自然資源在沒有危害環境的情況下應當是土地所有者的自我權利,行使此權利時不能違反他人的合法權益。地下資源法和聯邦法律上的環保內容都是為了執行憲法中環境保護條款。)PSA穩定條款和俄羅斯憲法中的第9條、第36條和第42條有所沖突,它妨礙了俄羅斯政府向公民作出保證,保證有一個有利的生存環境,保證會對損害環境的行為作出補償,并且將濫用土地或自然資源看作是對環境的破壞,保證政府采取適用新的環保規范的方式或者是用更有力的方式來執行舊的環保規范。

二、國際法下的法律分析

俄羅斯聯邦政府的行為不僅要承擔違反作為合同事項的PSA穩定條款的責任,也違反了基于國際法的雙邊投資條約的適用。組成SEIC的是英荷公司和日本公司,它們之間至少有三個雙邊投資條約,這三個雙邊投資條約為SEIC訴諸國際投資仲裁庭裁定的手段,這三個雙邊投資條約分別是日本—俄羅斯雙邊投資條約、荷蘭—蘇聯雙邊投資條約以及英國—蘇聯雙邊投資條約。據分析,雙邊投資條約推斷出仲裁庭有能力來裁定違反雙邊投資條約的實體性保護條款。但是在雙邊投資條約下的管轄事項的其中一個方面是值得一提的。就是上述后面兩個雙邊投資條約給仲裁庭管轄造成了困難。英國—蘇聯雙邊投資條約第8條和荷蘭—蘇聯雙邊投資條約第9條分別都規定了爭端解決的條款,爭端解決條款對仲裁庭的聽審作了嚴格的限定,只能對違反那條約保護條款提出補償的爭端進行聽審(尤其是對征收、補償損失等)。但是仲裁庭找到了避免雙邊投資條約中爭端解決條款的限制性結構的方式,就是通過雙邊投資條約中的最惠國待遇條款來援用雙邊投資條約中的其他程序性和實體性條款。英國—蘇聯雙邊投資條約中的管轄限制無法克服,三個雙邊投資條約中有兩個實體性保護標準,成為公平公正待遇標準和保護傘條款,它們直接牽連穩定條款,這兩個標準也是對于SEIC投資者來說最有前景的適用手段。

三、違反雙邊投資條約中保護傘條款的責任

涵蓋了保護傘條款的雙邊投資條約能把違反穩定條款——一個合同條文的地位提高到違反了一個獨立的國際法的地位。保護傘條款將國際公法中的有約必守原則擴展到了國家間的商事合同上,如雙邊投資條約。譬如英國—蘇聯雙邊投資條約規定每個合同當事方都應遵守合同義務。保護傘條款必須在國家違反私人合同時保護外國投資者,因為依據國際法,在正常情況下國家違反合同義務則不能追究國家責任。如CMS天然氣運輸公司訴阿根廷案中,仲裁庭認為阿根廷政府違反了阿根廷—美國雙邊投資條約中的保護傘條款。按PSA第24條(f)款規定,俄羅斯當事方有義務對由于適用修改的規范框架引起的損害向SEIC作出賠償。

但是仲裁庭認為國家的行為是否違反保護傘條款應當參考國家的法律或者合同準據法。另一方面外國投資者違反合同義務的行為只會造成對雙邊投資條約中保護傘條款的違反,如果基于國內法所控訴的國家措施被認為是違反了國內法,則此措施會被當作是國家承擔國家責任的源頭。根據規定,仲裁庭在裁定時必須適用雙邊投資條約,否則違反雙邊條約的行為將會受到國際法的約束。由于合同任務的范圍和有效性是國內準據法的一個事項,SEIC的組成公司不能提出政府措施違反了各自雙邊投資條約中的保護傘條款,因為正如前面討論的,俄羅斯政府采取的措施是在它適用環保法律法規權限范圍內的,而且政府對于外國投資者采取的措施也是基于PSA和俄羅斯國內立法。當考慮到依據地下資源法、1993年俄羅斯憲法和PSA中的環境保護條文,穩定條款的適用范圍很窄并且不能擴展適用到環境保護規范中。仲裁庭仍舊認為俄羅斯聯邦政府行為違反了雙邊投資條約中的實體性保護條文。這些條約標準能夠設立出獨立于國內法的國際法標準。

四、穩定條款和公平公正待遇標準

即使一個外國投資者在合同中不能約定違反保護傘條款和穩定條款,但是公平公正待遇是雙邊投資條約中的一個全方位自主保護標準,它可以約束多種損害投資的不公平政府行為,但是它不能涵蓋其他更特殊的保護標準,且是否違反公平公正待遇也受相關因素的制約(增加下面四行制約因素的內容)，制約因素有六個:國家是否沒有提供穩定的和可預見的法律框架;國家是否對投資者進行特別的交涉;是否違反正當程序;在法律程序或者國家行為中是否缺失透明度;主權國家是否有騷擾、脅迫、濫用權力等行為;國家的任何行為包括歧視性或反常行為是否都能提起仲裁,[5]它其實是一個兜底標準。仲裁庭間接征收的判決變得很少,公平公正待遇標準目前是投資者援引的最普遍的保護標準并且它的含義必須建立在具體問題具體分析的基礎上。

(一)基于穩定條款產生的合法期待可能性[5]

仲裁庭裁定違反公平公正待遇的一個基礎是國家做出特別承諾不改變適用在外國投資上的規范,并且國家會因為違反了外國投資者的合法期待可能性而破壞了法律框架的穩定性和可預見性。更重要的是,政府行為違反了合同中的穩定條款,這個穩定條款能被看作是合法期待可能性的來源,政府不能改變規則框架,因此強化了公平公正待遇的要求。仲裁庭認為穩定條款的存在會阻礙外國投資者基于合法期待可能性而創造的由外國所有的財產的國有化。

仲裁庭聲稱穩定的規范框架產生的合法期待可能性是為了達到公平公正待遇標準。*關于合法期待可能性可以從七個方面詳述:第一，東道國國內的法律體系的穩定性會對合法期待可能性有所影響;第二，外國投資者會基于東道國法律規則規定的內容本身而產生合理預期;第三，外國投資者會基于對東道國的信賴程度而產生合理期待;第四，外國投資者基于合同中東道國作出的承諾而產生合理期待,從而決定投資或者變更投資決策;第五，合理期待也要具體問題具體分析,應當根據每個案子的具體情況而區分對待;第六,將合理期待的判斷時間界定為投資者作出投資決策時,投資者會基于東道國的政策、社會、經濟和歷史條件產生合理期待而作出投資決定或者變更投資決定;第七，合理期待和東道國的管制權也會產生沖突。庫頁島——2PSA中包含了第24條穩定條款以保護投資者未預料到的變化。俄羅斯政府的行為是源于SEIC適用的修改了的規范框架,外國投資者對于基于違反了投資者合法期待可能性而違反的公平公正待遇標準有一個可行的主張,這就是PSA里的穩定條款,即政府不能隨意改變規范框架。但是根據PSA中的其他包括環境保護和適用于SEIC活動的規范內容,俄羅斯強制法、俄羅斯憲法包含的第24條(d)和(f)環境保護規則和工作安全規則是無效的。結果導致SEIC投資者面臨難題,PSA中穩定條款受制于合法期待可能性,因此俄羅斯政府不能給SEIC適用任何新的或者修改過的環境保護規范,或者采取與現存規范中不同的環境保護方式。

(二)公平公正待遇標準

SEIC作為原告也能夠主張即使在俄羅斯聯邦強制法和俄羅斯憲法下關于環境保護和工作安全方面第24條穩定條款無效,穩定條款也能依據公平公正待遇標準下的國家責任而產生合法期待可能性。在這樣一個主張下,俄羅斯聯邦政府會違反國際法上的誠實信用原則的要求,因為俄羅斯基于現行的的PSA中的穩定條款采取的方法導致SEIC不合理地依賴于規范環境的穩定性和可預見性的合法期待可能性,這也是公平公正待遇標準的關鍵。[6]誠實信用原則也是投資條約仲裁中的公平公正待遇標準的固定組成部分。

投資條約仲裁庭認為雙邊投資協定中公平公正待遇條款要求合同當事方的待遇不會影響外國投資者作出投資決定時的基礎可期待性。合理期待和東道國的管制權這兩者之間是否矛盾。東道國基于屬地主義對外國投資者有管轄權可以進行管制,但同時公平公正待遇條款要求東道國保持法律穩定性,保護投資者的合理期待,兩者會產生沖突和矛盾,要從中找到一個平衡點,遵守公平公正待遇條款一般情況下應優先于國家管制權。[5]外國投資者期待主權國家的行為與之相一致,期待主權國家的行為能符合透明度原則以便于外國投資者提前了解管理控制他們投資的規則、規范以及相關政策或行政活動行政命令的目標,能夠使外國投資者對投資作出計劃并且遵守這些規范。SEIC主張在國內強制法下的第24條的有效性與否與基于公平公正待遇的國際法無關。第24條(d)和(f)的不受限制的語言適用于任何法律法規。假設SEIC違反公平公正待遇標準,但是從PSA其他條文中分離開來的穩定條款產生的合法期待可能性會造成困難,并且國家行為實行透明度標準使得該政府受到投資者義務的制約。

五、結論

盡管PSA中穩定條款適用范圍很廣,但是俄羅斯政府仍舊主張要修改PSA中的經濟條款,這有利于俄羅斯為主張違反PSA法律穩定保證提供一個微弱的基礎,這里不僅是違反國內法義務,也包括基于俄羅斯分別與英國、日本、荷蘭的雙邊投資條約的國際法義務。作為合同違約牽連到俄羅斯強制法條文,一個SEIC投資者主張俄羅斯聯邦政府違反第24條穩定條款。當考慮到PSA中的環境保護條文時,SEIC在俄羅斯的活動受地下資源法的約束,如果將穩定條款從PSA中分離出來看,那么它的實際適用范圍要比它看起來的小,它不能擴展適用到環境保護立法和措施上。2006年在合約條款和國內法上政府環境保護措施沒有違反穩定條款,穩定條款不能被視為是合法可期待利益的合理來源,PSA中的穩定條款按照俄羅斯強制法不能涵蓋環境保護規范和措施,穩定條款的實際合法范圍能從PSA條款中認定。這并不意味著在雙邊投資條約下沒有獨立可行的穩定條款。

PSA還提出了關于保護傘條款的一些方面以及關于保護外國石油和天然氣投資的限制。保護傘條款將違反合同義務的級別提升為違反國際法義務,但是如果一個國家沒有違反合同穩定條款,那就不會構成違反條約義務。為了達到公平公正待遇標準,一個合同穩定條款可以產生合法期待性。

穩定條款為了幫助政府避免重新協商合同中經濟條款提出了一些建議:第一就是建議PSA中的經濟條款應當是作為避免投資者不受限制地消耗政府的石油和天然氣資源的條款;第二是建議為了穩定PSA協議,應當從一開始就慎重地將經營石油和天然氣的項目由當地國有企業參與,這樣能更充分地保護主權國家的合理利益;還有就是建議PSA條文中穩定條款的法律價值應當被作為一個整體來看待。當事方能夠通過分析穩定條款法律保護的實際適用范圍來更準確地評估保護傘條款或者公平公正待遇帶來的價值。為了避免風險,合同穩定條款往往會無效,無論是全部無效還是部分無效。更重要的是PSA的適用范圍和有效性——穩定條款作為合同事項和國內法事項,能夠直接使得外國投資者在國際法下依據這樣一個穩定條款、通過直接提出投資條約仲裁來得到幫助。

[1]Moshe Hirsch，Between Fair and Equitable Treatment and Stabilization Clause: Stable Legal Environment and Regulatory Change in International Investment Law. Journal of World Investment & Trade,2011(6):783-806.

[2]俄聯邦關于產量分成協議的法令(草案). 唐冰，譯.胡征欽，校.國際石油經濟，1996(5):52-56.

[3]Alisher Umirdinov, The End of Hibernation of Stabilization Clause in Investment Arbitration: Reassessing its Contribution to Sustainable Development.Denver Journal of International law and Policy，2015(4):455-488.

[4]李明輝. 俄羅斯《產量分成協議法》評述. 國際石油經濟, 1997(1):41-47.

[5]Rudolf Dolzer,Fair and Equitable Treatment:Today’s Contours.Santa Clara Journal of International Law, 2013(12):10-31.

[6]Andrey V. Kuznetsov, The Limits of Contractual Stabilization Clauses for Protecting International Oil and Gas Investments Examined Through The Prism of The Sakhalin-2 PSA: Mandatory Law, The Umbrella Clause, and the Fair and Equitable Treatment Standard. Willamette Journal of International Law and Dispute Resolition, 2015(2):223-270.

[責任編輯：岳林海]

Legal Analysis of Breach of Stabilization Clause in PSA

LIU Tian-qi

(Department of International Law, Wang Jian Law School, Suzhou University,Suzhou 215000,China)

The content of the stabilization clause can be ascertained from other terms in the PSA; it follows that as a BIT matter, breaching an umbrella clause claim would be lack of the basis. This article will mainly talk about legal analysis of Breach of stabilization clause in the PSA; it will also talk about the breach of contact claim from the point of the PSA and Subsoil Law. The scope of application of the stabilization clause is narrow, so it cannot be applied to environmental protection, but it does not mean that there is no independent stabilization clause in BIT. What’s more, the BIT Umbrella Clause and FET Standards still have restrictive function.

Production Sharing Agreement；stabilization clause；umbrella clause；fair and equitable treatment standard

2016-09-18

劉天祺(1990-),女,江蘇蘇州人,蘇州大學王健法學院國際法專業2014級碩士研究生，研究方向：國際法。

2096-1901(2016)06-0023-04

D922.295

A