對真正身份犯共犯問題的思考

李 志 恒

(山東大學 法學院,山東 濟南 250000)

對真正身份犯共犯問題的思考

李 志 恒

(山東大學 法學院,山東 濟南 250000)

摘要：真正身份犯的共犯有三個基本問題需要解決：無身份者加功于有身份者實施真正身份犯的定性問題;有身份者加功于無身份者實施真正身份犯的定性問題;不同身份者共同實施真正身份犯的定性問題。解決問題的核心在于我們應該保有什么樣的刑法觀,選擇哪一種共犯正犯的區分標準以及如何理解共犯正犯之間違法連帶性與違法身份連帶的關系。在中國刑法語境下,結果本位的刑法觀、規范的形式客觀說以及違法身份的連帶應為我們所堅持，真正身份犯的共犯的基本問題也可在此立場與前提下得到妥善解決。

關鍵詞：真正身份犯共犯;結果本位刑法觀;規范的形式客觀說;違法身份連帶

一、本文緣起:真正身份犯的共犯的三個基本問題

目前在刑法理論上談及身份犯的共犯問題基本上是一件費力不討好的差事。原因顯而易見,首先,共犯問題就已經是一個極為復雜的理論問題,以至于被某些日本學者稱為“絕望的一章”(高橋則夫語)或者“迷茫的一章”(中山敬一語)。[1]658其次,身份犯問題在理論上歷來也是難點、爭議點,而且相比于德日等大陸法系國家,我國刑法中又沒有關于共犯與身份的非常明確的規定。所以,即使有學者就身份犯共犯提出自己的解決方案,也會招致其他不同立場學者的反對。鑒于此,陳興良教授感嘆：身份犯的共犯是刑法共犯理論中的沼澤地,一不小心陷進去就會遭受滅頂之災。[2]79然而,即使如此,筆者仍不揣冒昧欲撰此文,原因很簡單,只是希冀能夠厘清問題爭論之所在,因為這是解決身份犯共犯問題的關鍵，也是前提。不過,要想徹底把握、領會以致解決身份犯共犯問題，筆者自知力有不逮,為使文章不陷于面面俱到又面面不足的窠臼,本文切入角度縮小至真正身份犯的共犯,重點研究關于真正身份犯共犯的三個基本問題。而由于身份犯共犯問題在理論上的研究成果汗牛充棟，以致往往概念混用、問題不清,所以為避免不同話語系統囿于語境差異的對話困難以及無的放矢,筆者認為有必要先對本文欲研究的真正身份犯及其有關共犯的基本問題做一個界定、說明與重申。

其一,本文所謂的真正身份犯是指以特殊身份作為構成要件要素的犯罪。之所以要強調這一點,是想廓清在德日刑法理論引鑒過程中的一個問題,即德日刑法中對不真正身份犯的界定問題。根據德日刑法規定,通說將身份區分為構成的身份與加減的身份,現在理論上也稱之為真正身份與不真正身份。然而無論是加減身份還是不真正身份,其在德日刑法中都是有獨立罪名與之相對應的。例如日本刑法上的業務侵占罪就是指以不法取得的意思,侵占由自己因為業務所占有的他人財物的行為,是委托物侵占罪在身份上的加重犯。[3]這里的業務侵占罪就是不真正身份犯,委托物侵占罪是真正身份犯。但我國目前刑法理論上對真正身份犯與不真正身份犯的界定卻與之相異。以我國刑法上的侵占罪與職務侵占罪為例,我們認為職務侵占罪是真正身份犯,但侵占罪并不是身份犯,而我們認為的不真正身份犯則是指不影響定罪但影響量刑的身份,不具有這種身份,犯罪也成立,但有這種身份則從重或從輕處罰,如誣告陷害罪中的國家機關工作人員身份。[4]134本文立足于中國刑法語境,認為凡是以身份作為構成要件要素的都是真正身份犯,因此筆者所論的真正身份犯更接近于我國傳統刑法理論上的定罪身份。

其二,關于真正身份犯共犯的三個基本問題,本文歸納如下：首先,無身份者加功于有身份者實施真正身份犯的定性問題。比如,國家工作人員的妻子教唆作為國家工作人員的丈夫受賄的情形下,雙方如何定罪的問題。又比如普通人教唆公司或者企業的工作人員利用職務便利將本單位財物占為己有的情形下,雙方如何定罪的問題。前一案例中妻子是否必然成立受賄罪的教唆犯,后一案例中普通人是否有成立侵占罪的教唆犯的可能,這些都有待進一步厘清。其次,有身份者加功于無身份者實施真正身份犯的定性問題,即理論上常說的利用“有故意無身份的工具”的問題。學者們就這一問題常常以國家工作人員教唆妻子收受賄賂的情形設例,并以此展開探討。針對這一問題,有身份者與無身份者究竟應如何定性,學者之間的爭論可謂曠日持久,至今也不見平息之跡象。最后,不同身份者共同實施真正身份犯的定性問題。刑法理論與司法實踐經常涉及到的便是國家工作人員被委派到非國有公司后伙同公司工作人員共同侵占本公司財物的案例。到底應該如何對不同身份者定罪處刑一直以來都是身份犯共犯問題中爭論的焦點。

二、問題聚焦:基于對真正身份犯共犯研究現狀的考察

如前述在對本文欲研究的問題做了一個簡單的說明之后,接下來便需對目前理論上關于這些問題的不同觀點、研究現狀進行必要的梳理與考察。因為,只有通過觀點的梳理考察才能鎖定問題癥結之所在。

(一)對真正身份犯共犯研究現狀的梳理與考察

鑒于對身份犯共犯問題前人已經做過眾多的研究,觀點的梳理工作也比較詳盡,因此本部分一方面以前人的研究為基礎,一方面總結新近的主張作為補充。

1.無身份者加功于有身份者實施真正身份犯如何定性的研究現狀

對于這個問題,無論是司法實踐中還是在刑法理論上爭議都不大。通說認為,根據身份犯的法理,即刑法分則所規定的特殊身份僅就正犯(實行犯)而言,教唆犯與幫助犯不需要特殊身份,無身份者可以構成真正身份犯的教唆犯或者幫助犯。因此,前述案例中國家工作人員的妻子教唆作為國家工作人員的丈夫受賄的,丈夫是受賄罪的直接正犯,妻子是受賄罪的教唆犯;普通人教唆公司或者企業的工作人員利用職務便利將本單位財物占為己有的,工作人員是職務侵占罪的直接正犯,普通人成立職務侵占罪的教唆犯。不過,近來理論上對于通說也開始有不同的聲音。例如我國學者陳洪兵認為普通人應該成立侵占罪的教唆犯,其理論根據是首先將身份區分為違法身份與責任身份,違法身份具有連帶性,責任身份具有個別性,而職務侵占罪的身份具有違法與責任的雙重性質應起個別作用,所以無身份者只能成立侵占罪的教唆犯。[5]29

2.有身份者加功于無身份者實施真正身份犯如何定性的研究現狀

關于利用“有故意無身份的工具”的問題,在日本刑法理論中一直以來都爭論不斷。同樣的,這種你來我往、觀點疊出的狀況在我國刑法理論上也在不斷地上演。然而無論理論上如何分歧,有幾種觀點由于其固有的缺陷而不可能取得令人信服的效果。以國家工作人員甲指使知情的妻子乙接受賄賂為例,無論是認為甲成立受賄罪的間接正犯、乙成立受賄罪的幫助犯的觀點,還是甲成立受賄罪的教唆犯、乙成立受賄罪的幫助犯的觀點,亦或是甲乙成立共同正犯的觀點,顯然都不甚妥當。晚近以來比較有力的兩種主張分別是認為甲成立受賄罪的直接正犯、乙成立受賄罪的幫助犯與根據甲乙在共同犯罪中的作用認為甲成立受賄罪的直接正犯、乙成立受賄罪的幫助犯或者甲乙成立共同正犯。前種觀點的代表學者是錢葉六教授,其以共犯正犯的區分標準應采規范的實行行為說為前提,認為“丈夫雖然沒有直接收受賄賂,但受賄罪的構成要件并不是單純地接受財物,而是要求利用職務上的便利,或者說要求財物與職務行為的可交換性。因而,在本質上,可以認為是甲的行為支配了對職務行為不可收買性的侵害。”[6]140后種觀點的代表學者是周嘯天博士,首先其批評前種觀點已經與形式客觀說相去甚遠,而是實質化地將丈夫視為實現“權錢交易”犯罪結果的人即正犯,體現的是一種實質化的思考方式;然后其認為關于正犯共犯的區分應以有無支配面向結果的因果流程的實質化標準為宜;最后基于上述理由得出結論。[7]

3.不同身份者共同實施真正身份犯如何定性的研究現狀

這一問題與前兩個問題相比顯得更為復雜,因此也誘惑著更多的學者將自己的才智與學識投入到解決此問題的過程中來,于是形形色色的觀點也應運而生。目前有代表性的觀點主要有以下幾種:主犯性質決定說、實行犯決定說、主職權行為決定說、義務重要者正犯說、想象競合犯說以及上述提到的違法·責任身份區分說。[8]首先來看前三種觀點,主犯性質決定說是司法解釋的立場,但由于其混淆了主從犯在定罪與量刑中的功能及順序,因此在刑法理論上并沒有市場;實行犯決定說不能解釋的是不同身份者均為實行犯時如何定性的問題;主職權行為決定說與主犯性質決定說一樣,由于理論依據不足也受到批評。但與前三種觀點存在明顯缺陷不同,后三種觀點的立場與價值選擇是其關鍵。義務重要者正犯說是周光權教授基于一貫的行為無價值的立場并以義務犯理論為根基提出的學說。[9]想象競合犯說的代表是張明楷教授,其得出的結論也得到了學界眾多學者的支持。不過持違法·責任身份區分說的學者則站在實質區分身份性質的立場批評想象競合犯說在方法論上顯得比較粗疏。[5]30

(二)問題核心聚焦

通過對真正身份犯共犯研究現狀的梳理考察,筆者認為導致身份犯共犯問題的解決方案如此錯綜復雜的關鍵一方面是由于部分觀點本身的疏漏,不過更重要的是學者之間對于刑法理論中一些更為基礎的價值與立場的對立。

比如在關于如何定性有身份者加功于無身份者實施真正身份犯的問題時,就到處充斥著對于共犯正犯區分標準的選擇與維護。無論是認為國家工作人員甲成立受賄罪的間接正犯、妻子乙成立受賄罪的幫助犯的觀點,甲成立受賄罪的教唆犯、乙成立受賄罪的幫助犯的觀點,還是錢葉六教授千方百計將甲解釋為直接正犯的觀點,事實上都是在維護共犯正犯的形式客觀說的區分標準,即正犯應當是實施了構成要件行為之人,而由于不具有特殊身份而不可能實施只有身份者才能完成的構成要件行為的只能成立共犯。與之相反,認為如果采形式客觀說的共犯正犯區分標準在身份犯共犯問題上并不能得出合理結論的學者則轉而主張實質客觀說,即根據行為人對犯罪事實進程的支配性或者在犯罪中作用的重要程度來區分共犯與正犯。所以即使沒有特殊身份的妻子也可以和丈夫一起成立受賄罪的共同正犯,只要她在犯罪過程中起到了不可替代的作用。

又比如在關于如何定性不同身份者共同實施真正身份犯的問題中,就存在著行為無價值與結果無價值的對立,而且還隱含著對于共犯與正犯關系的理解。逐一來看,首先,如果選擇行為無價值或者違法二元論的立場的話,周光權教授的主張在相當程度上有其合理性,但關鍵在于我們應選擇行為無價值或者違法二元論的立場嗎?其次,如果區分違法身份與責任身份,使責任身份起個別作用,但對于違法身份的連帶作用可能有的學者也會有異議。因為違法身份的連帶往往被與共犯正犯之間的違法連帶關系聯系起來,例如“違法身份的連帶性、責任身份的個別性這一原理,是建立在違法的連帶性、責任的個別性這一前置性原理的基礎之上的……德日的通說是限制從屬形態,而違法的連帶性,責任的個別性正是從限制從屬形態中引申出來的必然結論。”[2]81但是,對于共犯正犯的違法連帶性在理論上卻是一個不無爭議的問題。如果認為違法連帶性不成立的話,那么違法身份的連帶性是否也不成立從而失去了意義呢?

綜上觀察,筆者認為解決真正身份犯共犯問題的前提還是在于我們應該堅持什么樣的刑法觀,選擇哪一種共犯正犯的區分標準以及如何理解共犯正犯之間違法連帶性與違法身份的連帶的關系。第一個問題在某種意義上無關對錯好壞,更多的是一種立場的選擇、價值的判斷。后兩個問題則是在關照中國刑法語境下解決問題的妥當性以及堅持實質區分身份的前提下,需要進一步澄清的問題。

三、本文選擇:一個立場的堅持與兩個前提的澄清

(一)一個立場:結果本位的刑法觀

關于結果無價值與行為無價值的刑法立場之爭,源起于德國,發揚光大于日本,現在又傳到我國,可謂源遠流長、歷久彌新。近來,這一爭論在我國刑法理論上更是變換形式,深化到道德哲學(倫理學)領域。例如有學者將結果無價值、行為無價值分別與行為功利主義和規則功利主義相掛鉤,在批判規則功利主義違法觀的立場上,提倡結果無價值論;也有學者站在行為無價值的立場,將其與規則功利主義相掛鉤,批判結果無價值論,力倡規則功利主義違法觀。[10]這種對于行為、結果無價值的哲學根基的探源對我們更加深刻地理解并選擇自己的立場大有裨益。

同時,國家治理理念也是影響我們選擇何種刑法觀的重要因素。周光權教授以德國和日本為例對此做過詳細的考察與分析。德國的治國理念以黑格爾“國家就是理性本身”的思想為出發點,強調利用法治手段實現積極干預,建構社會秩序,肯定規范主義和國家主義,因此德國的通說是違法二元論的;而日本在二戰后的憲法強調自由主義和人權保障,對國家力量的強大本能地予以排斥,盡量用法益侵害這類客觀的可觀察事實來確定處罰界限,限制法官自由裁量權,肯定個人自由主義,所以日本的通說是結果無價值。周光權教授認為,“中國當下的社會處于高速轉型期,行為規范的建構和通過規范指引個人生活的必要性、重要性始終存在,因此,采用行為無價值二元論而非單純從結果無價值的角度思考問題,就應當是中國刑法學的適當抉擇。”[11]但是,這種強調規范引導的刑法觀在保護法益和保障人權的選擇中明顯偏向前者。黎宏教授就毫不諱言地指出,行為無價值論是和主觀主義刑法觀具有親和性的學說。[12]事實上,周光權教授自己也是如此認為,由于我國傳統刑法觀是主觀主義的,如果突然從相對較為“激進”的主觀主義退守到相對“保守”的結果無價值論,轉型幅度過大,所以有必要采用偏向主觀主義的行為無價值論。[13]

然而,筆者對周光權教授的主張存在兩點疑問。首先,妥協的采用偏向主觀主義的行為無價值二元論對于糾正我國根深蒂固的主觀主義刑法觀是否有效?本文認為,此種妥協非但起不到效果,無益于形式理性的構建,反而會助長當下主觀主義刑法思想的蔓延以及有可能為實質理性僭越形式理性提供理論支持。正如陳興良教授所言,“矯枉必須過正,只有偏向于刑法客觀主義的結果無價值論才是醫治我國目前刑法主觀主義的一劑良藥,而且,刑法客觀主義與我國當前正在弘揚的刑事法治理念是契合的。”[1]363其次,我國目前社會正處于社會轉型期,各種社會矛盾和敏感問題的多發是不爭的事實,這也是晚近以來風險社會以及風險刑法大行其道的原因。然而,筆者以為,越是在這樣的背景之下,刑法越應該守住謙抑與寬容的底線,因為我們當前的社會治理不是國家主義的介入不足,恰恰相反,國家主義的無孔不入,對個人的自由與權利的不斷擠壓才是我們真正應該警惕的。因此,基于上述理解,本文堅定地以結果本位的刑法觀作為解決所有刑法問題的立場。

(二)兩個前提:規范的形式客觀說與違法身份的連帶

1.共犯正犯的區分標準:規范的形式客觀說之提倡

從學說史的角度來看,在德日刑法理論中,圍繞正犯與共犯的區分理論歷經了形式客觀說、主觀說、實質客觀說的變遷。其中,形式客觀說內部又有嚴格的形式客觀說和規范的形式客觀說之分野;而實質的客觀說內部更是學說林立,主要有必要性理論、同時性理論、優越性理論、危險性程度說、重要作用說和犯罪事實支配理論等學說。目前,主觀說因為目的、故意等主觀要素難以把握,以及與構成要件相去甚遠而與法治國精神相悖,已經退出歷史舞臺。形式客觀說在德國也日趨式微,幾無追隨和支持者。而在日本,形式客觀說雖然一直不乏支持者,但主流學說已經是重要作用說。因此,近期的德、日區分理論都表現出向實質客觀說發展的趨向。與德日不同,我國傳統刑法理論由于只存在實行犯與非實行犯的劃分,是否存在實行行為(構成要件行為)是判斷二者的唯一標準,所以在傳統理論中堅持的一直是形式客觀說。即使隨著德日正犯共犯理論的引進,形式客觀說也并沒有被拋棄。不過,晚近以來,學界就是否應該向德日靠攏,采用實質客觀說來區分共犯與正犯展開了激烈的爭論。

支持實質客觀說的學者中,有的認為應該采取犯罪事實支配理論來區分正犯與共犯,[14]有的認為應該采取重要作用說來區分正犯與共犯。[6]130但是,反對實質客觀說的學者則認為,無論是犯罪事實支配理論還是重要作用說都與我國的立法現實不相融。[15]對此,錢葉六教授的觀點具有代表性,其認為德日之所以選擇實質客觀說有其自身的合理性。因為德日刑法在參與人的分類上采取的是單一的分工分類法,正犯“一身兼二任”,既要解決參與人參與類型和定性,又要直接評價參與人在共同犯罪中的作用大小。在這一立法框架下,若徹底貫徹傳統的形式客觀說,就會將雖未參與構成要件行為的實行但在共同犯罪中起重要作用的人認定為共犯而處以較輕的刑罰。為了實現罪刑均衡,德日學界及實務界逐漸突破實行行為的傳統邊界而加以實質的解釋是可以理解的。然而不同于德日,我國刑法對共犯人同時采用了分工分類和作用分類兩種不同的分類標準。兩種分類方法遵循先形式后實質,先解決定罪后解決量刑的思路,因此,即使在共同犯罪中起重要作用的人被認定為共犯也可以按照主犯來量刑,并不會出現德日刑法中罪刑失衡的問題。[6]130

本文認同持形式客觀說的學者的主張,當然,這里的形式客觀說是指規范的形式客觀說。因為一國刑法理論中正犯與共犯的區分標準究竟采何種學說,不應脫離本國的立法。如果“撇開立法論不談,脫離一個國家(地區)刑法中的共犯制度的共犯理論體系,不論它是多么的精致絕倫,其實踐意義也會大打折扣。”[16]而說到理論與立法的關系,這里需要澄清一個在刑法教義學研究中容易被忽略的問題,即教義學方法與教義學知識的不同。可以說,刑法教義學如今已經成為國內刑法學研究中最炙手可熱的話題之一。不過在作為舶來品的刑法教義學日益勃興的同時,我們需要樹立以下觀念：“教義學首先指的是某種研究方法,但另一方面,根據教義學方法發展起來的體系化知識則是教義學的實體性內容。”“既然刑法教義學知識是對現行刑法進行解釋而形成的知識體系,就不能不認為刑法教義學知識是有國界的,因為刑法作為實在法是有國界的。”[17]換言之,刑法教義學既包括教義學方法,也包括教義學知識,前者是無國界的可以直接為我所用,但后者是對一國現行有效的法律所作的解釋,是有國界的,因而對待國外的教義學知識決不能像教義學方法一樣采“拿來主義”。而將這種觀念落實到共犯正犯區分標準的研究中,我們會發現所謂實質客觀說不過是德日刑法中的教義學知識,其產生是為了解決兩國共犯立法問題的需要。但是,我國的共犯立法與德日并不相同,即不存在德日共犯立法中將共犯的刑罰與正犯的刑罰相掛鉤從而如果采取形式客觀說則有可能導致共犯正犯量刑失衡的問題。所以我國完全可以根據自己的立法現實建構有中國特色的教義學知識,即采用規范的形式客觀說的共犯正犯區分標準,而不需要畫蛇添足地采用實質客觀說,否則效果反而不好。因為如果采實質客觀說,在定性階段就實質判斷,那么有可能與主犯從犯的判斷相重合甚至架空后者。

2.違法身份的連帶并不依賴于限制從屬性與違法連帶

從上述持違法·責任身份區分說的學者的理由來看,其論證邏輯是由共犯的限制從屬性得出正犯的違法連帶于共犯,再由違法的連帶得出違法身份的連帶。且不說共犯的限制從屬性在理論上正受到最小從屬性的有力沖擊,違法的連帶性也因為共犯處罰根據的選擇而受到質疑,只就其論證邏輯而言,起碼有兩點值得商榷：

首先,將限制從屬性與違法連帶性相掛鉤的觀點并不妥當。無論是日本的通說還是我國的大多數學者在探討共犯的從屬性時,都將違法連帶與限制從屬性天然地聯系在一起。但是這種理解混淆了共犯從屬性所包含的不同層次。日本學者松宮孝明教授敏銳地發現共犯從屬性實際上含有兩個不同的方面:第一個方面是作為成立共犯的必要條件,正犯應當具備哪些要素,這屬于“作為必要條件的從屬性”;第二個方面是正犯的哪些要素能夠連帶作用于共犯這個意義上的“作為連帶作用的從屬性”,即正犯違法是否是共犯違法的充分條件。[18]據此,限制從屬性說只是認為,正犯符合構成要件以及違法,是共犯成立的必要條件,而并非認為正犯的違法,就必然連帶作用于共犯從而導致共犯也違法,后者顯然屬于“作為連帶作用的從屬性”,即充分條件的問題,與前者“作為必要條件的從屬性”不同。[19]所以,上述持違法·責任身份區分說的學者的第一層論證邏輯是有問題的。

其次,將違法身份連帶根植于違法連帶也有失偏頗。原因在于,違法連帶只是違法身份連帶的充分不必要條件。析言之,違法連帶使得正犯的構成要件諸要素以及實質違法都一并地連帶于共犯,而違法身份連帶只是使作為正犯的構成要件要素的違法身份連帶于共犯。雖然前者涵蓋了后者,但后者倚靠的基礎并不是違法連帶,而是其所在的構成要件階層的本來特點,即只要成立共同犯罪,根據共犯從屬性,共犯起碼就能夠分享正犯的構成要件要素。以無身份者加功于有身份者實施真正身份犯為例,二者成立共同犯罪,共犯通過有身份者的身份侵害真正身份犯所保護的法益從而也連帶地獲得了有身份者的身份所能達到的效果,這是客觀存在,與有身份者自身的實質違法性無關,進而言之,即使違法連帶不成立,正犯和共犯之間的違法身份連帶也是可以或者說本來能夠成立的。也正是基于這樣的原因,筆者認為作為構成要件要素的真正身份犯的身份都是違法身份,責任身份不在此列。此外,如果將違法身份連帶根植于違法連帶,更有可能使違法相對論者責難違法身份連帶的妥當性,進而有可能否定違法與責任身份相區分這一本來存在自身合理性的學說。

綜合上述兩點,本文認為無論理論上對于限制從屬性、違法連帶性持何種意見,違法·責任身份區分說本身是可取的,其對于我國身份犯共犯問題的解決來說是一個值得借鑒的方案。

四、理論貫徹:真正身份犯共犯問題的重新審視與解決

經過上述立場的選擇與前提的澄清,再來重新審視真正身份犯共犯的三個基本問題,希冀能夠使問題的解決在理論的指導下取得一些進展。

(一)無身份者加功于有身份者實施真正身份犯問題

還是回到國家工作人員的妻子教唆丈夫受賄以及普通人教唆公司或者企業的工作人員利用職務便利將本單位財物占為己有的案例。首先,根據結果無價值的立場,共犯的本質在于各犯罪參與人直接或間接地造成法益侵害或危險而不是規范違反。具體到真正身份犯的共犯,盡管沒有身份,但其通過正犯的事實身份造成了對法益的客觀損害,因而同樣可以作為犯罪處理。這也正好契合了身份犯的法理。其次,根據規范的形式客觀說判斷誰是正犯誰是共犯。顯然,前一案例中丈夫實施了受賄的行為,后一案例中工作人員直接完成了實行行為,因此二者是正犯。而不論妻子或是普通人在共同犯罪中起到何種作用都只能成立共犯。不過根據我國共同犯罪人采用雙層區分制的特點,即使是共犯也有可能按照主犯來處罰,所以不會造成量刑失衡。最后,共犯如何定罪。如前所述,陳洪兵博士認為職務侵占罪的身份具有違法與責任的雙重性質應起個別作用,所以普通人只能成立侵占罪的教唆犯。但本文主張真正身份犯的身份都是違法身份,所以根據違法身份連帶,普通人成立職務侵占罪的教唆犯。這也與司法實務的見解相一致。

(二)有身份者加功于無身份者實施真正身份犯問題

還是以國家工作人員甲指使知情的妻子乙接受賄賂為例。由于我國共犯立法不同于德日,所以共犯正犯區分標準也沒有必要采實質客觀說。如此的話,那么以實質客觀說為基礎來考慮解決此問題的觀點便由于前提的不當而難以得出在中國刑法語境下令人信服的結果。但是,觀察持形式客觀說的學者的觀點也確實存在持實質客觀說者所指出的問題。那么在以規范的形式客觀說為前提的情況下,如何合理地解決有身份者加功于無身份者實施真正身份犯問題?陳洪兵博士認為所謂非身份者不能成立身份犯的正犯,是指非身份者單獨實施時不值得作為身份犯罪予以處罰,而不是說非身份者不可能實施身份犯的實行行為。索取、收受財物的行為完全可能由家屬單獨實施。家屬代為收受賄賂的行為,就是受賄罪中的實行行為,理應成立受賄罪的直接正犯。[5]30這一主張與我們傳統上認為的在身份犯的共犯的情況下,沒有身份的人是不可能實施身份犯的實行行為的觀念大相徑庭。但是細想之下似乎也不無道理。因為在我國刑法中就有關于無身份者實施真正身份犯的實行行為的規定。例如我國刑法第248條第2款規定:監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的,依照前款的規定處罰。盡管理論上傾向于將監管人員解釋為本罪的正犯,被指使者成立本罪的共犯,[4]816但這種解釋在規范的形式客觀說看來是完全沒辦法接受的。事實上,完全可以認為被監管者成立本罪的正犯,監管人員為本罪的共犯,只不過前提是被監管者必須是受監管人員指使,即二者成立共同犯罪。否則被監管者只能成立故意傷害罪或者其他犯罪。

這樣理解的好處在于,首先符合了規范的形式客觀說的要求,具有中國刑法語境下解決問題的妥當性。其次,將無身份者作為身份犯的正犯看待不會放縱罪犯。因為無身份者除了在共同犯罪中能夠成立真正身份犯的正犯以外,其行為也有可能符合其他罪的構成要件而成立其他罪。此時可以根據想像競合的原理擇一重罪處罰。但是如果刑法并沒有就無身份者的實行行為規定單獨罪名,那么由于無身份者可以作為真正身份犯的正犯入罪也不會形成處罰漏洞。綜上分析,本文認為有身份者加功于無身份者實施真正身份犯時,無身份者在不能獨立成罪的情況下可以作為真正身份犯的正犯看待,沒有實施實行行為的有身份者宜作為共犯處理;在無身份者可以獨立成罪的情況下以真正身份犯與獨立罪按照想象競合處理即可。最后再次強調的一點是這樣理解并不會使有身份者作為共犯被輕縱,因為基于雙層區分制的立法模式,其在量刑時完全有可能被當做主犯。

(三)不同身份者共同實施真正身份犯問題

以國家工作人員甲被委派到非國有公司后伙同公司工作人員乙共同侵占本公司財物為例,此問題不同于前兩個問題之處在于,前兩個問題中都是無身份者加功于有身份者或有身份者加功于無身份者,即只有一人實施了構成要件行為,而此問題中甲與乙是各自利用了自己的職務便利共同實施了侵占公司財物的行為。前述已經分析,目前對于此問題比較有力的觀點是義務重要者正犯說、想象競合犯說以及違法·責任身份區分說。義務重要者正犯說由于自身的行為無價值立場為本文所不認同。而與想象競合犯說相比較,違法·責任身份區分說在分析身份的不同性質的基礎上,說明身份發揮不同作用的實質根據顯得更為合理。但是目前有關學者所持的違法·責任身份區分說也存在問題。比如陳洪兵博士便認為貪污罪的主體國家工作人員,相對于非國有公司的業務人員而言,是一種責任身份。[5]34不過本文對這一觀點不敢茍同。因為一方面“對于公務員僅僅以職業關系的本身而認為對于任何犯罪都具有較高的可非難性,這樣的說法是欠缺說服力的。畢竟公務員是每一個人在各種可能職業選擇當中的一種,實在看不出來,為什么選擇公務員為職業,就在任何犯罪的免疫上有比較高的期待可能性。”[20]另一方面無論是國家工作人員還是非國有公司的業務人員身份都是對“行為的法益侵害性”這一意義上的違法性提供根據,或者加重、減輕這一意義上的違法性。所以本文認為這兩種身份都是違法身份,即前述主張的真正身份犯的身份都是違法身份。

那么,根據結果無價值的立場、規范的形式客觀說的標準以及違法身份連帶的特點,結論便顯而易見了。國家工作人員甲當然成立貪污罪的正犯,同時也能夠成立職務侵占罪的正犯,一行為觸犯數罪名,想象競合則一重;非國有公司的業務人員乙當然成立職務侵占罪的正犯,同時也能夠成立貪污罪的正犯,同樣以想象競合犯處理。在這樣對二者進行定性后,再根據作用分類下主犯從犯的劃分來對二者量刑。應該說,本文最后得出的結論并不復雜,但是如此,筆者以為既滿足了邏輯自洽的要求,也實現了功能自足的需要。

五、結語

身份犯共犯問題之所以容易使人深陷其中、茫然無措,除了共犯論與身份論本身有著較為復雜的原理之外,對于域外經驗的借鑒與理解的偏差,以及對中國自身刑法規定的關照不足,都起到了推波助瀾的作用。要想把握、領會以致解決身份犯共犯問題,關鍵是厘定問題的癥結所在,如此方能對癥下藥。經過本文的分析,在真正身份犯共犯這一對話平臺上,各家觀點你方唱罷我登場的原因主要在于刑法基本立場的對立、對于共犯正犯區分標準的不同選擇,以及對于共犯正犯關系的理解不同導致的對身份實質區分說的誤解。本文以中國刑法的具體規定以及自身的理論特點為指導,對這些問題進行了一一澄清。最后在此基礎上,本文亦拋磚引玉、略陳管見,以求教于方家。

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[責任編輯：岳林海]

Research on True Identity Guilty and Complicity

LI Zhi-heng

(School of Law, Shandong University, Jinan 250000,China)

Abstract：There are three basic problems to be solved about the true identity guilty and complicity: how to convict when no identity person impels identity person to commit the true identity guilty; how to convict when identity person impels no identity person to commit the true identity guilty; how to convict when no identity person and identity person commit the true identity guilty together. The core of problems-solving lies in which conception of criminal law we should cherish, which distinguishing criteria between complicity and perpetrator we should choose, and how to understand the relation of illegal joint and illegal identity joint. In criminal law of China, we should adhere to result-based conception of criminal law, normative formal-objective theory and illegal identity joint. According to the position and premise, basic problems of the true identity guilty and complicity could be solved properly.

Key words：true identity guilty and complicity; result-based conception of criminal law; normative formal-objective theory; illegal identity joint

收稿日期:2016-03-29

作者簡介:李志恒(1992-),男,山東聊城人,山東大學法學院刑法學專業2015級碩士研究生,研究方向:刑法學。

文章編號：2096-1901(2016)03-0026-08

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A