民間法與法律的社會認同

謝 暉

(中南大學法學院教授)

主持人語：

民間法與法律的社會認同

謝 暉

(中南大學法學院教授)

多年前，江蘇省姜堰市人民法院所依法處理的彩禮糾紛案件，經常遭遇雙方當事人不滿而上訪鬧訪、訟累不斷、收效奇差。如何找到能被當地民眾認同的糾紛處理方案？在探索中法官發現，原來我國現行法律的一些規定，和當地流傳已久的彩禮糾紛處理習慣或背道而馳，或差之甚遠。因此，法院設法積極引入當地習俗裁判類似糾紛，其效果居然是再沒人因此而上訪鬧訪。以此為例，2008年我在英國威爾士舉辦的一次國際研討會上發言，沒想到該發言在小組中引起很大反響。會后來自不同國家、不同膚色的學者把我團團圍住，甚至追到我返回宿處的路上，暢談在亞非拉澳不同洲、不同國家所存在的類似問題。為此，閉幕式上，會議指定我為閉幕階段唯一的大會發言人。這一經歷，不但于我個人是十分獨特的，而且也凸顯了相關話題及問題的重要性：法律如何獲得社會認同。

任何法律，不是為了某種完美無缺的烏托邦理想而制定，而是為了讓日常交往中的匹夫匹婦、販夫走卒、文人士子、官宦達貴都有一個基本的行為預期：何種行為是許可的，何種行為是禁止的，何種行為是任意的……并且法定的預期和他的生活經驗不會相去太遠。如果法定的預期過于遠離生活經驗，其結果不是、也不可能是人們認同法律。他們習以為常的生活經驗、世代相傳的交往方式、發自內心的認同準則不被法律所認同，反而要他們背棄其生活經驗、交往方式和認同準則，去認同那種陌生的、與其交往行為和日常生活八竿子打不著的規范，這于情于理，都難圓其說。出自并高于人們生活經驗的法律，才能給人以確定和確信的預期；背反人們生活經驗的法律，不但不能給人們以預期，反倒使人們的預期錯亂。

但曾幾何時，法律背負了太多的人類理想：法律是以國家的名義來命令、推動并組織人間秩序的規范體系，至于國家在推動這一規范體系時所依憑的根據是什么，人們則往往或敷衍塞責、或彷徨莫論、或罔顧左右。結果是本來用以把那種烏托邦理想拉回到現實世界的法律，反倒擔當起了烏托邦的大任：法律不再是穩定成熟的社會關系和社會交往秩序的技術工具，反而成了擔當一切改革大任，并藉此通往理想之境的目的指向。這樣一來，法律就像懸于夜空中的月亮，雖然清澈晶瑩、美妙絕倫、朗朗高掛、令人著迷向往，但畢竟又上不著天，下不著地，水天迷蒙，叫人無所適從。迄今為止，法律仍被視為是推動社會變革的一種理想以及和此種理想勾連的技術工具，因此，法律不但無以擔當基本社會預期，反而常常沖決既有社會預期。可見，在法律為改革服務、為開放護航，而不是法律服務社會、保障日常的意識形態中，雖然它獲得了一個好聽的名聲，擁有了一種好看的鏡像，但它無疑仍受權力支配，從而是權力的婢女；仍受政治決定，從而是政治的工具；仍受壓力指使，從而是壓制的機器。所以，它不是、也不可能是自治的或回應的規范預期，因而也難以獲得社會認同。

法律的社會認同，自然是法律行之有效的基本前提，一旦其背離社會需要、乖違公共常識，一味追求創造，篤信拿來主義時，所謂法律的社會認同，不過是烏托邦的理性情境。在實際的公共交往中，無論民間，還是官方，無論法治的熱情鼓吹者，還是法治的消極應對著，所做的日常工作，不但不是處處合乎法度，反而是處處違反法律。例如，當一些非常具有法治情懷的人為一例明顯具有爭議，正在審判程序中的案件當事人而奔走呼號時，另一些同樣具有法治情懷的人則會鄙夷地說：口頭強調法治，實則擾亂司法，蠱惑視聽。反之，前者對后者的攻擊，則是面對司法不公而麻木不仁，何以奢談法治？為什么會如此？一言以蔽之，因為人們的法律和法治認同錯亂。因此，法律要獲得社會認同，理應清理那種鄙棄傳統，一味革新，無視生活，崇尚日新的意識形態，在注重汲取人類一切有益的法律和法治經驗的同時，一方面，也須重新打量既有社會規范、特別是民間法的現實有效性；另一方面，即使對拿來主義的法律和法治經驗，也理所當然應置于既有的文化傳統中加以考量斟酌，而不是企圖以其取而代之。企圖以拿來主義理想全然取代既有生活和交往規矩，又要求人們認同它的想法——這理想是崇高的，但其效果是有限的。反倒是把拿來成果搭架在既有生活和交往規矩基礎上的舉措，每每是法律獲得社會認同的基本門徑。

閱罷本期刊出的王林敏的《論藏區司法權威的認同困境及其消解——從賠命價的運作切入》，李義輝的《關于民間法對非物質文化遺產保護的思考——以非物質文化遺產傳承人為契點》和郭茜倩、劉國新的《少數民族村莊“禮法結合”治理模式及其啟示——以貴州畢節大方縣興隆苗族鄉菱角村為例》等3篇論文，這一收獲愈益豐盈。

[責任編輯：吳 平]