辯護律師在認罪認罰從寬制度中的有效參與

韓 旭

(四川省社會科學院 法學研究所， 四川 成都 610071)

辯護律師在認罪認罰從寬制度中的有效參與

韓 旭

(四川省社會科學院 法學研究所， 四川 成都 610071)

隨著認罪認罰從寬制度試點工作的開展，律師辯護的重心將由法庭前移至審查起訴階段，律師在審前程序中的作用得以凸顯：一是保障認罪的自愿性；二是保障認罰的允當性；三是保障程序選擇的正確性；四是保障被追訴人訴訟權利行使的客觀理性。為此，需要將現有的“權利配置型”值班律師模式改造為“強制辯護型”辯護人模式，并賦予律師在偵查機關訊問犯罪嫌疑人時的在場權；同時，適當保持認罪認罰程序的靈活性，允許控辯雙方就罪名和量刑事項進行平等協商。在認罪認罰問題上，辯護人僅僅是咨詢者、建議者、協助者，犯罪嫌疑人、被告人才是認罪認罰的最終決定者。

認罪認罰從寬；辯護律師；有效參與；辯護協商

一、“認罪認罰從寬”的內涵解讀

“完善認罪認罰從寬制度”是十八屆四中全會提出的司法改革的一項重要任務。在借鑒美國“訴辯交易”等制度合理元素基礎上，抓緊研究提出認罪認罰從寬制度試點方案是2016年中央政法工作會議提出的新要求。2016年9月3日，第12屆全國人大常委會第22次會議通過了《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》(以下簡稱《決定》)，擬在北京、天津、上海等18個城市開展試點工作，試點期限為兩年，這標志著“完善刑事訴訟中認罪認罰制度”邁出關鍵一步。認罪認罰從寬制度是落實我國寬嚴相濟刑事政策，推動坦白從寬制度化的重要舉措，需要在現有刑事訴訟程序基礎上進一步實現制度的優化與重構。那么，何為“認罪認罰從寬”？認識上存在著較大分歧。有實務專家認為，“自愿認罪”是指犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行，對被指控的決定其定罪量刑的基本犯罪事實無異議，并承認構成犯罪[1]?！罢J罰”則是指被告人對公訴機關的量刑建議以及自己即將接受審判并被處以刑罰的事實的認可[2]。“從寬”主要體現為被告人認罪認罰后可以獲得程序與實體上的雙重利益,從而達到鼓勵被告人認罪認罰的目的?！俺绦蛏蠌暮啞逼鋵嵰搀w現了“程序從寬”的精神，被追訴人認罪認罰說明其主觀惡性和人身危險性較小，根據刑事訴訟的比例原則，可以采用或者變更為較輕的強制措施，盡量減少羈押數量；實體上從寬則表現為在法定刑幅度內從輕處罰，特殊情況下可以做出撤銷案件或者不起訴等程序性處理。

《決定》明確了試點工作適用的案件范圍必須具備以下四個條件：犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己罪行；對指控的犯罪事實沒有異議；同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書①*①參見全國人大常委會《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》。。這無疑是目前有關“認罪認罰”最具效力、最權威的解釋。從該規定看，“認罪認罰”由實質要件和形式要件所構成。“認罪”的實質要件是認“犯罪事實”，并不要求認“罪名”；“認罰”的實質要件是“同意量刑建議”，至于“量刑建議”提出的前提——“罪名”是否一并認可，則語焉不詳，尚有待“兩高”出臺“試點辦法”予以明確；形式要件是“簽署具結書”，具結書其實就是責任書、保證書、悔過書，是指犯罪嫌疑人、被告人對自己的行為愿意承擔法律責任的一種表示，實踐中的習慣用法是“具結”與“悔過”并列使用，例如“責令具結悔過”。至于“從寬”問題，主要是一個實體法問題，也是該項制度完善中比較復雜的一個問題，首先涉及是“可以”還是“應當”從寬以及在“可以”選項下哪些情形“不可以”從寬，似有予以明確的必要；其次是從寬的幅度問題，以量刑問題為例，量刑折扣或者量刑優惠過低缺乏吸引力，達不到鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認罪的目的，而量刑折扣過高，則可能沖擊刑法典中各罪名以及不同情節所配置的法定刑，甚至摧毀整個刑罰體系。因此，如何看待“認罪認罰”下“從寬”的性質是必須正視的一個問題，即這種從寬究竟是一個自由裁量的酌定從寬情節還是如自首、立功一樣的法定從寬情節？如果將其視為“法定量刑情節”，那么是在目前各罪名法定刑幅度內從輕處罰還是可以突破法定刑減輕處罰？由此看來，“實體上從寬”是一個比“程序上從簡”更復雜的問題。無論如何，隨著《決定》和“試點辦法”的出臺，有關“認罪認罰從寬”制度認識上的一些紛爭必將告一段落，下一步學界和實務界會更多地將目光聚焦于試點情況以及試點成功后刑訴法如何修改的問題。

二、完善認罪認罰從寬制度應更加重視辯護律師的作用

頂層設計對于完善認罪認罰從寬制度無疑具有重要的意義，但由于該制度尚處于試點階段，需要探討和解決的問題還很多，其中律師如何參與就是一個非常值得研究的問題。對此，《決定》僅概括性地提出應當“保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的辯護權和其他訴訟權利”，至于如何具體保障，尚有待最高法院、最高檢察院會同有關部門制定試點辦法，對“律師參與”等問題做出具體規定。在認罪認罰從寬的制度背景下，為防范冤案、保障被告人的合法權益、推動認罪協商及后續程序的順利進行以實現司法公正與效率的共贏，辯護律師的作用不容小覷[3]。最高法院、最高檢察院提請全國人大常委會審議的《關于授權在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定草案》(以下簡稱《草案》)提出：審前程序中偵查機關、人民檢察院應聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見，人民檢察院應就指控罪名及從寬處罰建議等事項聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見；要完善值班律師制度，為沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、幫助其進行程序選擇、申請變更強制措施等，以確保犯罪嫌疑人、被告人在獲得及時、充分、有效法律幫助的前提下自愿認罪認罰，防治無辜者受到錯誤追究。從《決定》和《草案》的規定內容看，律師參與至少可以發揮以下四個方面的作用。

(一) 保障認罪的自愿性，防范冤假錯案

被追訴人大多是社會底層人士，文化程度并不高，法律知識欠缺，可能對事實和法律規定存在認知上的錯誤，尤其是對涉及罪與非罪的問題，這就特別需要作為專業人士的律師提供法律咨詢和幫助，從而避免認罪上的錯誤發生。

(二)保障認罰的公正性，防止不當指控

《草案》提出：人民法院的裁判一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。也就是說，被追訴人一旦同意了檢察機關指控的罪名和量刑建議，那么通常也就提前預知了未來裁判的結果?！稕Q定》對認罪認罰從寬制度適用范圍規定了四個方面的條件，其中之一便是“同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書”，雖然對是否必須“同意指控的罪名”沒有做出明確要求，但是同意量刑建議的前提通常是同意指控的罪名，因為一旦罪名發生變化，量刑也可能會隨之發生相應的變化。我們不禁要追問“難道檢察機關指控的罪名和提出的量刑建議總是正確的嗎”？我們還可以進一步追問“難道檢察機關不會基于訴訟策略的考慮提出一個在刑度方面更高的量刑建議嗎”？如果不能排除上述兩種可能性，那么處于不利境地的被追訴人又該如何應對，答案自然應該是被追訴人必須獲得律師在專業上的支持，從而幫助其分析此罪與彼罪的區別以及有利于當事人的各種量刑情節，讓當事人更加理性地判斷是否同意檢察機關的量刑建議。

(三)保障程序選擇的正確性，有效實現繁簡分流

認罪認罰從寬制度設計的初衷之一即是實現刑事案件的繁簡分流，從而實現“簡案快辦、疑案精審”，從而有效解決當下“案多人少”的突出矛盾。為此，《草案》根據被追訴人是否認罪以及可能判處的刑種和刑期的長短設置了速裁程序、簡易程序、普通程序三種訴訟程序，以有效應對不同的案件，從而給了當事人更多的程序選擇權。有時，被追訴人會單純為了早日擺脫“訟累”或是盡快“獲得人身自由”，不惜違心“認罪認罰”，從而選擇適用速裁或者簡易程序。此時，如果有律師介入并提供及時、有效的幫助，那么錯誤的程序選擇即可避免，繁簡分流的目的才能得以真正實現。基于此，最高法院剛剛發布的《關于進一步推進案件繁簡分流、優化司法資源配置的若干意見》對發揮律師作用也提出了明確規定，要求“重視律師對案件繁簡分流和訴訟程序選擇的意見”。

(四)保障被追訴人權利行使的客觀理性，避免因信息不對稱導致的意思表達錯誤

犯罪嫌疑人、被告人雖然是我國憲法、刑事訴訟法規定的辯護權主體，但在權利配置上將辯護權的諸多權能是賦予了辯護律師，例如閱卷權、會見權和調查取證權，即所謂的“辯護權主體與辯護權行使主體的分離”，由此導致辯護律師享有的權利而犯罪嫌疑人、被告人卻并不享有。理性的認罪認罰建立在信息對稱的基礎上，在被追訴人并不享有閱卷權、事先并不知悉控方證據數量、質量和體系的情況下，又如何能保障其自愿理性地認罪認罰呢？在有律師參與和幫助的情況下，雖然被追訴人并無閱卷權，但是律師通過閱卷并借助于審查起訴階段向犯罪嫌疑人核實證據[4]，即可保障當事人間接地實現閱卷權[5]，一定程度上減少了因信息不對稱所導致的認罪認罰和程序選擇的盲目性和被動性。從這個意義上講，控辯雙方之間的信息對稱和雙向互動是實現認罪認罰自愿性和程序選擇理性的基礎和基本要求。

三、加強辯護律師在審前程序中有效參與的制度保障

(一)建立“強制辯護型”的法律援助制度并賦予辯護律師訊問在場權

偵查是基礎，偵查階段是獲取包括犯罪嫌疑人口供在內的證據材料的關鍵階段，對犯罪嫌疑人來說，也是對其人身安全和意志自由構成威脅的最危險階段。因此，如何防止偵查人員利用犯罪嫌疑人所處的不利處境采用威脅、引誘、欺騙甚至暴力等手段獲得口供，從而保障認罪的自愿性、真實性則是該項制度完善和實施首先須考慮的問題。為此，《草案》中提出了諸如“偵查機關應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利和認罪認罰可能導致的法律后果，聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見；法律援助機構在看守所派駐法律援助值班律師，為犯罪嫌疑人提供法律咨詢等法律幫助”等一系列保障措施，但是，有了上述措施之后犯罪嫌疑人認罪的自愿性和真實性果真能夠得到保障嗎？對此，我們并不樂觀?，F實是，即便是在已經實現了錄音錄像制度的重大犯罪案件和職務犯罪案件中，犯罪嫌疑人在偵查階段違心做出虛假供述的案例也并非個例。事實已經證明，訊問錄音錄像制度無法從根本上解決虛假認罪的問題，否則也不可能有那么多的非法口供排除案例，“先排練后錄像”的問題已經不是什么秘密。偵查階段的有罪供述對將來案件走向以及程序適用會產生重大影響，一旦犯罪嫌疑人做出有罪供述，無論真實還是虛假，此后將很難推翻。

因此，偵查階段犯罪嫌疑人辯護權的保障尤為重要。從制度完善的角度，當前至少應建立和完善以下三項制度。一是將“權利配置型的值班律師制度”改造為“強制辯護型的辯護人制度”。從《草案》內容看，在犯罪嫌疑人獲得法律幫助方面采取的是一種權利配置的模式，就是法律援助機構向看守所或者法院派駐值班律師，當犯罪嫌疑人、被告人提出要求時才安排值班律師向其提供法律咨詢、幫助進行程序選擇等，如果犯罪嫌疑人、被告人沒有提出此項要求則一般不會安排律師提供幫助。從《草案》表述看，是將“辯護人”與“值班律師”并列使用，也說明“值班律師”并非“辯護人”角色，但事實上無論是提供法律咨詢還是幫助進行程序選擇抑或是申請變更強制措施，均屬于辯護權的范疇，這與刑訴法規定的辯護律師在偵查階段的權能大體一致?！爸蛋嗦蓭煛逼鋵嵭惺沟木褪莻刹殡A段的辯護職能。既然如此，制度安排上就應當賦予值班律師如同辯護律師一樣的包括會見權在內的一系列辯護權。為了防止辦案機關和辦案人員威脅、勸誘犯罪嫌疑人放棄獲得值班律師提供法律幫助的權利，應當將目前制度設計中的“權利配置型”值班律師模式改造為“強制辯護型”辯護人模式，即對于凡是沒有聘請辯護人的犯罪嫌疑人，即使其沒有提出申請，也應當為其指定一名值班律師，該律師就是其偵查階段的辯護律師，除非其以書面方式明確表示放棄。二是賦予值班律師訊問時的在場權。前幾年提出這一問題，似乎不太現實，但現在情況大有改變。首先我國執業律師的規模和數量大幅度上升，截至2016年上半年，我國各類律師數量已經突破30萬，基本上可以滿足律師在場權的需求；其次，我國法律援助事業蓬勃發展，法律援助機構向看守所派駐值班律師制度在速裁程序試點城市已經落實，訊問時在場應當成為值班律師駐所的一項重要職能，也是監督違法訊問最有力的手段。如果這一問題得到解決，訊問錄音錄像制度即可退出，從而將這部分司法成本節約出來投入到值班律師的配備上。三是在目前尚無法實現律師在場權的情況下，作為過渡措施，應當保障值班律師對被羈押犯罪嫌疑人的會見權，以增強彼此之間的信任關系，保障及時、有效、充分的交流和溝通。

(二)在罪名和量刑事項上為控辯雙方預留一定的協商空間

根據《草案》的規定，對于適用速裁程序審理的可能判處三年以下有期徒刑的認罪認罰案件，不再進行法庭調查、法庭辯論，當庭宣判。結合《草案》規定的“人民法院的裁判一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”?？梢灶A料的是，對于大多數刑事案件而言，律師辯護的重心將發生轉移，將由傳統上以“法庭”為戰場前移至“檢察院”，“審查起訴階段”將取代審判階段成為辯護的關鍵階段，辯護律師的職能作用也將在此階段得以實現。如果說在偵查階段律師關注的主要是認罪問題，那么在審查起訴階段律師聚焦的主要是量刑問題。因為，在偵查終結前尚不存在明確的“指控的犯罪事實”，也無所謂的“量刑”問題?？梢姡恫莅浮分杏嘘P“犯罪嫌疑人、刑事被告人對指控的犯罪事實沒有異議、同意檢察院量刑建議并簽署具結書”的規定主要適用于審查起訴環節。

美國訴辯交易的主體是檢察官和辯護律師，沒有律師的參與，辯訴交易制度不可能正常運行。我國完善認罪認罰從寬制度的改革探索無疑吸收借鑒了美國訴辯交易的合理因素以及尊重控辯雙方合意的“契約精神”。除此之外，重視辯護律師的有效參與、強調控辯雙方平等的訴訟主體地位和協商能力也是我們應當學習和借鑒的。面對強大的公訴機關，控辯雙方的協商能力是不平衡的。由于犯罪嫌疑人大多處于被羈押狀態以及對相應法律知識的缺乏，犯罪嫌疑人缺乏“協商”能力，容易被誤導，甚至出現無辜者被迫認罪認罰，從而形成錯案、冤案的情況[2]。就目前《草案》中透露出的信息看，我們似乎看不到控辯協商的“影子”，犯罪嫌疑人要么認罪并接受檢察機關提出的量刑建議從而適用速裁或者簡易程序審理，要么不認罪或者雖認罪但不同意量刑建議從而適用普通程序進行審理?！恫莅浮冯m明確提出檢察機關應就指控罪名及從寬處罰建議等事項聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見。問題是，聽取意見后該怎么辦？假如犯罪嫌疑人自愿如實供述自己的罪行且對指控的犯罪事實沒有異議，僅僅是不同意檢察機關指控的罪名或者基于訴訟策略所提出的量刑建議，此時是否允許控辯雙方就辯方認為成立的罪名以及提出的一個較輕的量刑意見進行協商？控方能否在聽取意見、充分協商后做出妥協——變更為辯方主張的新罪名或者提出一個新的量刑建議？這些都需要在擬制定的《試點辦法》中予以明確。根據控辯平衡的訴訟原理，控方提出一個訴訟建議，辯方也可以提出一個反建議，對這個“反建議”，控方應當認真傾聽，對于合理的意見應當予以采納并對原來的訴訟建議即指控罪名和量刑建議予以矯正，在雙向反復的磋商互動中找到一個雙方可以接受的“平衡點”，從而達成一致意見。如果制度設計上缺乏一個協商程序，那么律師在審查起訴階段辯護功能的發揮就非常有限，可能僅僅是一個咨詢者而不可能成為一個有用的談判者。因此，律師在審查起訴階段的有效參與，可以保障指控罪名的準確性和量刑建議的允當性，從根本上可以保證指控罪名和量刑建議在司法裁判上的可接受性。

由于辯護律師在閱卷、調查取證等方面擁有更多的便利條件和手段,加之與案件沒有利害關系，獨立于犯罪嫌疑人,其辯護觀點會更理性客觀。因此，辯護律師有義務幫助犯罪嫌疑人全面了解案情、認清形勢、權衡利弊，就認罪協商相關問題與犯罪嫌疑人展開有針對性的分析和討論，從而形成協調一致的辯護思路?！敖涷炟S富的辯護律師，能夠準確預測案件結果”[6]， 從而向被告人提供理性建議。

四、“認罪認罰”：當事人與辯護律師誰說了算

認罪認罰制度試點過程中可能會出現的情況是作為“辯護陣營”的犯罪嫌疑人、被告人與其律師之間意見不一致的問題，即所謂的“辯護沖突”[7]。具體又分兩種情況：一種情況是被追訴人表示認罪認罰而辯護人不同意；另一種情況是辯護人提出認罪認罰的意見而被追訴人不接受并堅持作無罪或者罪輕辯護。遇到上述兩種情況，通常都可以通過辯護協商進行溝通從而達成一致的辯護立場。但是，假如協商不成，究竟該如何處理？

對于第一種情況，應當允許辯護人依據證據和對法律的理解進行獨立辯護，提出不同于指控罪名和量刑建議的新的罪名和量刑意見，甚至可以作無罪辯護，在明知當事人虛假認罪或者有罪證據明顯不足、證據存在重大疑點的情況下，辯護律師更應果斷地進行無罪辯護，那種認為律師辯護應當無條件的絕對服從于當事人意志的觀點既有違律師倫理，也有悖法律的規定。在實務操作上，檢察機關和法院不能盲目輕信被追訴人的“認罪認罰”，尤其在辯護律師提出無罪辯護意見的情況下，應更加謹慎地對待“認罪認罰”，對律師的辯護意見應認真研究、仔細調查核實，對認罪認罰的自愿性和真實性進行甄別。此種情形下，檢察機關不能輕率做出“從寬處理”的承諾。

對于第二種情況，當被追訴人不接受辯護律師提出的認罪認罰建議而堅持作無罪或者罪輕辯護時，無論是辯護律師還是檢察院、法院，都應當尊重作為當事人的被追訴人的意志和選擇。首先，辯護律師此時所能做的就是結合本案的證據、事實和對法律的理解向當事人講明其行為已經構成指控的罪名以及認罪認罰可能獲得的從寬處理結果，幫助其權衡認罪與否的利弊，勸說當事人認罪認罰。如果當事人仍不接受律師的意見和建議，辯護律師只有兩種選擇：要么解除委托；要么改變思路，按照無罪或者罪輕的意見進行辯護，從而與當事人的辯護立場保持一致。請記?。涸谡J罪認罰問題上，辯護律師任何時候都無權代替當事人做出認罪認罰的決定，他(她)永遠只是建議者、咨詢者、協助者，而不是決定者。辯護律師雖然基于其自身法律知識和經驗，通過行使會見、閱卷、調查取證等辯護權利，其對案件的把握往往是被告人所不能企及的。由辯護律師主導認罪協商聽起來也就更能體現公正公平，更有利于被告人的利益。但是被告人才是刑事追訴的主體，是辯護權的享有者，而辯護律師的參與旨在協助被告人行使辯護權[8]。

遺憾的是，長期以來由于受“獨立辯護論”的影響，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人的主要目的往往局限于了解案件事實，很少就法律適用、量刑意見和辯護策略問題征詢犯罪嫌疑人、被告人意見，并與其進行充分交流協商從而形成一致的辯護思路和辯護策略，而這正是認罪認罰制度中辯護律師有效參與亟須“補上的一課”和需要練就的一套“基本功”。

[1]熊選國.刑事訴訟法實施中的疑難問題[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：348.

[2]孔令勇.論刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度——一種針對內在邏輯與完善進路的探討[J].安徽大學學報(哲學社會科學版)，2016(2).

[3]左衛民，呂國凡.完善被告人認罪認罰從寬處理制度的若干思考[J].民主與法治，2015(4).

[4]韓旭.辯護律師核實證據問題研究[J].法學家，2016(2).

[5]韓旭.刑事訴訟中被追訴人及其家屬證據知悉權研究[J].現代法學，2009(5).

[6]陳瑞華.論被告人的閱卷權[J].當代法學，2013(3).

[7]韓旭.被告人與律師之間的辯護沖突及其解決機制[J].法學研究，2010(6).

[8]管宇.刑事訴訟視角下辯護權界說[J].政法論壇，2007(6).

[責任編輯：譚笑珉]

Effective Participation of Defense Lawyers in the Confession Lenient System

HAN Xu

(Institute of Law, Sichuan Academy of social Science, Chengdu Sichuan 610071, China)

With the practice of the pilot work of the confession lenient system, the focus of the lawyers’ defense has moved from the stage of trial to the stage of review and prosecution and the role of lawyers in the pre-trial procedure has been highlighted in four aspects: i) ensuring voluntariness of confession; ii) ensuring the appropriateness of sentence acception; iii) ensuring the correctness of the selected procedures; iv) ensuring the objective rationality of the defendants’ exercising of procedural rights. Consequently, it is necessary to transform the current mode of “right-allocation-style” lawyers on duty into that of “mandatory-defense-style” defenders and endow lawyers with the right to be present at the places where the criminal investigation organs interrogate the suspects; furthermore, the confession procedures should maintain flexibility and the accusers and the accused are allowed to have equal consultation of accusation and sentencing matters. In confession, defenders are only consultants, advisers and helpers, and only suspects and defendants can make the final decision.

confession and leniency; defense lawyers; effective participation; defense consultation

2016-09-11

韓旭(1968— )，河南省南陽市人，四川省社會科學院法學研究所所長，研究員，法學博士，四川省司法制度改革研究基地主任，研究方向為刑事訴訟法學。

D916.5

A

1002-6320(2016)06-0065-05