我國反就業歧視法律規制探索

鄭云

【摘 要】 文章對就業歧視作了概述，闡述了對就業歧視進行法律規制的必要性，提出了制定與完善我國反就業歧視法律的相關建議。要明確就業歧視的定義;加快制定專門的《反就業歧視法》;建立解決就業歧視問題的專門機構;明確就業歧視的法律責任;完善就業歧視的法律救濟措施。

【關鍵詞】 就業;就業歧視;勞資關系;法律規制

一、就業歧視概述

我國相關法律法規并未對“就業歧視”做出具體概念界定，要探討此問題則務必對所謂“就業歧視”下定義。反觀西方早期立法，法國《人權宣言》規定“所有公民都是平等的，故他們都能平等地按個人能力擔任官職、公共職位和職務，除了德行和才能上的差別外，不得有其他差別”。英國于1965年通過的《種族關系法》和美國于1964年通過的《民權法案》均未對此做出規定，早期立法規制“就業歧視”或許只是一種初步嘗試，目的在于糾正實踐當中存在的些許歧視現象。20世紀初這種反歧視立法所關注之重點集中在保護形式上的平等，包括反對同種情形區別對待，反對對宗教、民族、年齡、性別等不同特征實施差別待遇。歐盟對此在《保護人權與基本自由公約》中明確，基于法律面前每個人有權且平等地得到法律平等保護之基本原則，任何人依法擁有的權利都必須受必要保障，不因所在種族、膚色、民族、社會出身、言語、政治色彩、性別、財富、出生背景等方面得到特別歧視。在這種立法背景下，國際勞工組織的《關于就業歧視公約與建議書》為“就業歧視”一詞做出了初步的規范性定義：所有依據政治觀點、種族、性別、膚色、宗教、社會出身、血統或民族所作的差別待遇，都將不利于在就業抑或職業選擇上保證權利平等和機遇均等，這便構成“就業歧視。

可以看出，對于“什么是就業歧視”，國內外并未對此達成共識。本人認為，所謂“就業歧視”就是用人單位在與勞動者簽訂勞動合同之前、之后，解除勞動合同之前、之后，或者在用人單位所實施的招錄公告、員工聘用、職業培訓、任職升遷、職業保障等一系列行為時，在沒有法律上的合法理由，以性別、種族、性格、地域、健康、年齡、體貌、戶籍、婚育、學歷、宗教、政治等為標準對基礎條件相等或相似的勞動者進行不平等的限制和排斥，使其不能享受與他人相同的平等的工作待遇，導致勞動者的平等權受到踐踏的一系列行為。

二、就業歧視法律規制的必要性

1、我國就業歧視現狀

當下我國就業市場上，大量的存在著就業歧視現象。根據相關調查，將近百分之九十的招聘公告中出現了就業歧視條文，這些條文正好涵蓋了上述的歧視標準，如性別、年齡和體貌等。就業歧視隨著地方經濟的競爭發展逐漸越演越烈，甚至有人認為就業歧視是行業規范、是領域準則，即俗稱的“潛規則”。一方面企業強勢，一方面勞工弱勢，導致就業歧視現象早已司空見慣，加上國家本身對禁止就業歧視缺乏制度上的指引和程序上的普及，社會勞動救助機制缺失讓反就業歧視不具備實際操作性和實施可能性，勞動者當然不敢維權、不能維權、不會維權。

2、我國就業歧視立法不足

從1949年到現在，我國的勞工立法在關注勞動者就業平等權方面經歷了一個從無到有的過程。然而到目前為止，我國仍然未真正出臺一部專業的反就業歧視法律，現行實施的立法對反就業歧視的規制還不夠具體全面，有關反就業歧視的規定過于分散在各個部門法和相關法規、規章中，整體上缺乏具有可操作性的統一規定。

盡管我國相關法律法規先后規定了禁止就業歧視的基本原則，但對就業歧視概念以及外延的規定非常局限，未能全面具體的體現就業歧視的涵義，現行的相關反就業歧視法律已經無法適應時代變化發展的需求。當下我國就業歧視法律規制構架表現出法條分散、立法水平較低、原則規定模糊等特點，對比外國立法，我國立法的不足集中表現為：一是就業歧視概念不清晰。二是法律認定的歧視標準缺乏，怎樣從程序上認定“就業歧視”，我國目前法律法規大多只進行原則性規定，缺乏具有實際操作性的具體條文。三是受歧視救濟途徑不明;四是法律責任分配不明確，法律責任的不明確體現在侵權責任規定不具體，舉證責任規定不科學?，F行立法當中對用人單位實施就業歧視行為所應當承擔之侵權責任規定空泛，不具備太多的現實操作性，在實踐當中的勞資就業歧視糾紛中，如果舉證責任由受到歧視的弱勢一方承擔，將造成取證困難、維權成本過高等尷尬局面，加上勞動者遭受就業歧視大多發生在公共領域，進行取證工作則必然涉及工作場合，這對勞動者人格尊嚴和心理承受也造成了極大壓力。

三、制定與完善我國反就業歧視法律的建議

1、明確就業歧視的定義

給“就業歧視”下定義將影響到新制定的《反就業歧視法》能否得以真正落實，也是決定實務領域能否真正為勞動者捍衛權益。我國在研究制定就業歧視的定義時，應立足本國國情，并借鑒外國先進的立法經驗，科學地對這一核心概念進行界定。

界定就業歧視的概念應該清晰規定就業歧視的類型。如前文所述，就業歧視在時間要求上包括用人單位在與勞動者簽訂勞動合同之前、之后，解除勞動合同之前、之后;在行為要求上包括用人單位所實施的招錄公告、員工聘用、職業培訓、任職升遷、職業保障等一系列行為。也就是說，但凡在以上時間以及行為要求中，把性別、種族、性格、地域、健康、年齡、體貌、戶籍、婚育、學歷、宗教、政治等作為標準對勞動者實施差別化對待就屬于就業歧視。

2、加快制定專門的《反就業歧視法》

當下我國勞動法律關于禁止就業歧視的規定較為分散，且規定過于原則化，缺乏系統性的規定，制定一部完整的專業的《反就業歧視法》顯得迫在眉睫。制定專門性的單行反就業歧視法律，讓其具備獨立性地位，構建反就業歧視法律體系。現行法律規定僅僅列舉式地規定了若干弱勢群體，諸如殘疾人員、疾病攜帶者、婦女等，未將受害主體擴大到任何勞動關系中的勞動者，凡是在勞資關系當中遭受就業歧視的勞動者就應該被納入就業歧視承受者范圍，讓其真正享受法律同等保護。

3、建立解決就業歧視問題的專門機構

現階段，我國解決勞動爭議的部門機構僅限于各級勞動部門，即勞動保障局，以及勞動爭議仲裁委員會。這類機構盡管在職責分工上有法律規定，但各項勞動爭議工作在實際操作中很難實際完成任務。針對就業歧視問題尚難以發揮其行政職能，難以做到公平公正對待。我國亟需構建一個專門性解決就業歧視的部門機構對實踐當中的就業歧視案件進行統一處理和合理解決。

構建反就業歧視機構，應賦予其行政職權，在行政地位上應脫離地方勞動職能部門，獨立行使職責并專門負責就業歧視爭議問題。機構人員的組成應該堅持專業性原則，將行業專家、法律工作者等專業人才納入機構編制當中，并科學的配套工作實施程序，形成從人員到機制一整套完整的機構工作體系。

4、明確就業歧視的法律責任

用人單位是就業歧視的主要實施者，避免就業歧視則需要明確法律責任，從源頭上遏制各種就業歧視行為?，F實當中用人單位之所以敢頻繁進行就業歧視正是因為法律并未對此行為的法律后果做出詳細規定，規制就業歧視那么應該明確其法律責任。從行為的輕重可以要求用人單位分別承擔：賠禮道歉、恢復名譽、恢復職位、工資福利、賠償損失的責任。在各種責任中，重點應該研究規定懲罰性賠償，這一經濟賠償應該足夠彌補勞動者因就業歧視而所受到的精神上和物質上的損失，從量的角度上看。經濟賠償數額不應該做具體的限制規定，將這一具體的標準審核交由專門機構負責，如上述的反就業歧視專門機構。這有利于體現公平正義，從而使我國的就業市場和就業機制更加健康的發展。

5、完善就業歧視的法律救濟措施

當前，我國關于勞動爭議的司法解決途徑依然是通過仲裁或者起訴進行，勞動爭議的受案范圍規定為勞動者與用人單位已經建立起勞動關系，而就業歧視事件的發生則多數存在于勞動關系建立之前。那么，完善救濟則需要拓寬途徑，從立法上擴大受案范圍，將就業歧視納入勞動爭議范疇，特別應該指出，在用人單位和勞動者并未實際建立勞動關系的求職階段，發生就業歧視應該被視為勞動爭議，只有這樣反就業歧視才具有現實意義。同時，對就業歧視爭議案件的處理部門、案件審理程序進行詳細規定，以解決現實中勞動者投訴無門、投訴無方的窘境。再者，鑒于實踐當中用人單位與勞動者常常處于地位失衡狀態，有必要在責任分配上實行舉證責任倒置，加重用人單位一方的責任，通過這一調整來維護勞資關系，平衡長期以來存在的權利義務關系不對等。

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【作者簡介】

鄭 云（1980-）女，廣東潮州人，碩士，講師，研究方向：經濟法、勞動法.