非法集資犯罪規制路徑的多維思考

●韓振興

非法集資犯罪規制路徑的多維思考

●韓振興

非法集資犯罪具有嚴重的社會危害性而必須予以懲處，但應當區分正常的民間借貸與非法集資之間的界限，防止將正常民間借貸納入打擊范圍。民間融資有其必要性和風險性，對民間融資偏重于抑制不僅無助于減少非法集資犯罪，也不利于資本高效運作?？s小刑法的打擊范圍，通過行政立法給正常民間融資以合法地位，構建多元的資本市場，不僅可以提升資本運作的效率，也可以在緩解民營經濟融資難的同時，減少非法集資犯罪。

非法集資 民間資本 融資民營經濟

在我國刑法上，非法集資犯罪包括了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發生股票、公司、企業債券罪等類型。此類犯罪具有涉案金額大、牽涉面廣、直接侵害廣大人民群眾根本利益等典型特征，處置不當極易引起群體性事件并影響社會穩定，相較其他類型的犯罪其社會危害性更加明顯。非法集資犯罪有兩種主要形式，一種是純粹在非法目的支配下，巧立名目騙取公眾資金；另一種是民營經濟在經營過程中因發生資金短缺而向不特定的社會公眾融資并最終構成犯罪。從近年來發生的影響較大的非法集資犯罪案件來看，由于普通民眾投資風險意識的普遍提高，第一種形式的非法集資犯罪成功的概率明顯降低，已經不是此類犯罪的主流，相反，民營經濟在經營過程中因資金鏈緊張被迫向社會融資，進而引發犯罪的卻不在少數。本文以后一種情形為出發點和落腳點討論非法集資犯罪的形成原因及我國法律體系的不足，并在此基礎上分析非法集資犯罪的規制路徑。

一、問題：必要性與風險性并存的民間融資

改革開放以來，民營經濟的崛起為我國經濟的快速發展做出了重要貢獻。然而，資本是正常經營的血液，民營經濟在經營過程中卻長期面臨資本短缺問題的困擾。由于“磚頭主義”在我國銀行界的盛行，銀行在放貸的過程中偏向于有固定資產擔保的企業，熱衷于讓資本流向固定資產規模較大的國企，加之近年來因銀行業向國際接軌的改革而形成的放貸審查標準保守化傾向，民營企業向銀行融資渠道被進一步收緊。

與民營經濟資本短缺形成鮮明對比的是我國居民源遠流長的儲蓄意識和傳統，而改革開放帶來的經濟發展也在民間積累了巨額的社會財富。受制于較低的銀行利息、股市的高風險等因素，民間資本因投資渠道不暢而存在明顯的過剩。因此，對于民營經濟而言，將融資渠道擴展到民間資本可以越過銀行繁瑣的審查而盡快獲得經營所急需的資金，是一個可行的選項；同時，閑置的民間資本也希望尋找一條更加高效的升值途徑，而直接向企業投資往往會帶來較高的利息回報。因此，民營經濟越過銀行而直接向民間融資具有必然性。然而，經營畢竟有風險，民營經濟的經營失敗易損害投資者的利益，一旦投資者的資本不能按時返還，可能引發影響社會穩定的群體性事件。同時，越過銀行的直接融資也對國家通過金融政策而實施的宏觀調控造成不利影響。通過分析可見，民營經濟的民間融資行為有其深層次的制度原因，“按照經濟學經典的供需理論，市場的需求催生了民間融資的出現，民間融資的產生與發展是資金供需和分配的結果”①強力：《我國民間融資利率規制的法律問題》，載《中國政法大學學報》2012年第5期。，對民間融資一味地放縱或抑制都不符合資本運行的效率原則。因此，對于必要性與風險性并存的民間融資，理想的狀態是將其納入法制軌道，在滿足民營經濟融資需求的同時將負面影響降到最低，但我國當前關于民間融資的法律②由于司法解釋在我國司法實踐當中具有重要地位，為表述方便，本文的“法律”一詞在廣義上使用，包括司法解釋。規定還難以勝任這一目標。

二、困境：以抑制為主流的法律體系

雖然我國法律并不禁止民間融資行為，但現有法律對民間借貸一直采用重點規制的原則，規制的重點主要集中嚴禁非法集資、高利轉貸和非法經營等行為，防止出現龐氏騙局，維護金融秩序和社會穩定等方面③參見岳彩申：《互聯網時代民間融資法律規制的新問題》，載《政法論叢》2014年第3期。。然而，法律并未給合法的民間借貸與行政違法、犯罪之間劃一個明顯的界線。實踐當中的非法集資犯罪，多是在投資款不能按時還本付息的情況下由投資者向公安機關報案而引發；在此類犯罪由萌芽、壯大直到爆發的漫長過程中，鮮見國家機關的主動介入。

（一）刑事處罰的越位與功能異化

非法集資犯罪是法定犯，其“行為的惡性不是與生俱來，而源于法律的禁止性規定”④屈學武：《因特網上的犯罪及其遏制》，載《法學研究》2000年第4期。，是法律制造出來的犯罪。因此，法律規定的價值取向是區分此類行為的罪與非罪的標準。我國刑法雖然規定了非法集資犯罪，但相關法律規定以嚴懲非法集資犯罪為主導，片面強調對金融秩序和國有金融企業壟斷利益的保護，刑事處罰的邊界被不當擴張，以致無法將合法的民間融資與犯罪行為有效剝離，降低了民間資本的使用效率。主要表現在：第一，構成非法集資要求犯罪主體向“不特定”的社會公眾集資，即向“特定”社會公眾集資的是合法民間借貸⑤參見趙秉志、萬云峰:《非法吸收公眾存款罪探討》，載《人民司法》2004年第2期。。然而，“特定”與否本身即一個開放的概念，在一個人際交往頻繁多變的社會，“特定”與“不特定”之間并非涇渭分明，這直接導致集資行為在合法與犯罪之間不易區分。實際上，即便在明顯且容易區分的情況下，也未見將向“特定”人的集資從非法集資犯罪總額當中扣除的司法實踐，而扣除與否不僅影響量刑，也會影響罪與非罪。再者，在集資數額和集資社會公眾數量完全相等的情況下，“朋友圈”大的相較小的可能會有巨大的優勢，因為其面向的社會公眾可能被認定為“特定”而不構成犯罪，這會破壞“同樣案件同樣處理”的正義原則。第二，依現行法律規定，非法集資犯罪都侵害了金融秩序，對該類犯罪的處罰不以實際造成投資者的損失為構成要件，亦不考量吸收公眾存款的行為人是否具有合理的資金需求。因此，即使只實施了未經批準而向不特定社會公眾吸收資金的行為，尤其是將吸收而來的資金真正運用到利益回報率較高的產業且投資人實際獲益時，對此類行為按非法集資犯罪進行處罰也是符合法律規定的。同時，在集資者真正將所獲資金投入到生產經營的情況下，若經營失敗，投資者的資本無法返還時，由于投資者具有嚴懲集資者的強烈愿望，為維護社會穩定司法機關一般會選擇對集資者施加刑罰處罰。實踐中，對非法集資者懲罰與否，往往取決于集資是否及時返還而不是集資活動是否經有權機關批準而侵害金融秩序。關于非法集資的法律規定與司法實踐之間存在邏輯上的矛盾，造成了法律效果與社會效果的之間的矛盾與困境。

可見，依刑法規定，除極少數有限的私人之間的融資外，大部分的民間融資行為都可以被納入刑法的“射程”之內，這不僅與刑法的謙抑品格不符，也增加了民營企業經營者在融資過程中的人身自由風險。實際上，若民營企業面對資金困難又無法向銀行融資的情況下，直間選擇破產既不符合資本運作的效率原則，更不利于經濟發展。刑事處罰關于非法集資邊界的不確定性，不僅壓縮了合法民間融資存在的空間，也加劇了民營經濟的融資困難。

（二）行政監管的混亂與缺位

經濟犯罪具有雙重違法性質，在達到刑事追訴標準之前一般應由行政機關負責監管。因此，在區分民間融資的合法與非法以及非法集資發展為犯罪方面，行政法規及行政機關本來可以發揮較大的作用，但由于相關立法不完善及行政執法主體的混亂等原因，行政監管在預防非法集資犯罪方面的作用未能得到有效發揮。第一，行政法規未能給民間融資行為在法律框架內以準確的定位。由于金融在經濟發展中具有重要地位，對其采用嚴格監管的特許經營政策在國際上幾乎是通例。作為發展中國家，我國也規定從事金融活動的經營主體、組織均需要經過批準。除此之外，不管以什么目的成立的金融組織均可以被視為非法。由《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》的相關規定可知，除具有直接私人契約關系的狹義民間借貸外，其余的民間融資在我國行政法上均是非法的。這樣規定的負面影響在于，行政法規未能在區分合法的民間融資與非法集資之間發揮應有的作用，一些必要的民間融資方式因缺乏合法的法律地位而被與非法集資相混同。第二，民間融資的行政監督與執法主體不明確。我國行政法規未明確對民間融資行為的監督主體，早在2007年2月，國務院批復下發的《處置非法集資部際聯席會議制度》和《處置非法集資部際聯席會議工作機制》中，明確了處置非法集資的部際聯席會議的工作制度和工作機制。為形成對非法集資的打擊合力，確立銀監會為部際聯席會議的牽頭單位，有公安部、財政部、發改委等18個部委參與。但這兩份文件的內容多為原則性規定，且各部門的責任并未予以細化和明確，多部門共同介入處置非法集資的做法不僅未能形成監管合力，相反卻限制了一些部門積極性。實際上,我國的民間融資合法與否多數是以是否屬于非法集資犯罪來判定,而這類非法集資行為的主要調查和執法主體是公安機關,具有金融監督管理權的職能部門事實上很少行使相應的金融監管權。

三、出路：規范與打擊并舉的規制路徑

由民營經濟的融資難和民間資本過剩這一矛盾以及當前我國銀行業的壟斷特性共同決定，對民間融資以壓制為主導的法律體系堵塞了民營經濟與民間資本之間的流通渠道。從世界范圍內來看，對于民間融資，在分清其性質的基礎上，加以規范和引導，同時對構成犯罪的依法施加刑罰處罰才是主流，這樣既能緩解民營經濟融資難，又可有效降低非法集資類犯罪的發生。就我國當前關于非法集資的法律體系而言，尚有以下幾個方面需要完善。

（一）重構非法集資犯罪的構成要件

為限縮非法集資犯罪的處罰范圍，給合法的民間融資留下足夠空間并反映對金融秩序的保護，關于非法集資犯罪的刑法規定應當回歸其謙抑品格，其犯罪的構成要件可以考慮作以下改造：第一，將非法集資犯罪改造成目的犯，只有集資者將所集資金用于投資或者轉貸運營的才構成犯罪，而吸收資金用于生產經營的不作為犯罪處理。非法集資犯罪都侵害了金融秩序，本質上是非法從事金融業務的行為。然而，金融行為的運作特點是吸收資金用于投資或轉貸謀利。因此，若集資人因為自身的生產經營需要而向不特定社會公眾集資的，由于其目的并非用于投資或轉貸謀利，不宜認定為非法集資類犯罪。將集資款用于正常生產經營還是投資或者轉貸也是集資者主觀惡性的重要體現，將集資款用于生產經營的其主觀方面惡性不高，運用刑罰處罰的必要性不足。第二，改變以集資對象是否“特定”作為區分罪與非罪的標準，改從籌資的內在屬性和籌資基礎加以綜合判斷。由于人際交往范圍的不同，僅以集資的對象是否特定來區分罪與非罪容易導致同案不同罰的現象，也影響了構成要件對犯罪行為的類型化功能。實際上，非法集資與合法的民間借貸在籌資內在屬性和籌資基礎等方面存在明顯不同，非法集資而來的多被用于高風險運作且回報一般難以保障；而民間借貸的款項絕大多數有明確的投資去向，如果經營正常則投資回報有一定程度的保障。純粹的非法集資完全建立在利益基礎上，投資者“是以金錢利益為基礎的，具有高額利息的誘惑”⑥史晨光、李銘：《從非法集資處置看民間借貸的野蠻生長》，載《青海金融》2009年第 3期。；而合法的民間借貸其籌資基礎相對復雜，既有利息因素，又有人情因素，甚至人情占主因，多數投資者在投資之前即對集資者有一定了解。

（二）完善行政法規，確立正當民間融資的合法地位

與民營經濟對民間資本的迫切追求形成鮮明對比的是，我國至今沒有金融法律法規對民間融資的法律地位予以確認。“受制度壓制和傳統融資文化的影響，我國長期存在兩個相互分 割的金融市場，即正規金融市場和民間金融市場”⑦林毅夫、孫希芳：《信息、非正規金融與中小企業融資》，載《 經濟研究》2005年第7期。,由于民間金融市場的存在是既成事實，為高效發揮民間資本的作用，有必要通過完善相關行政法規，為正當的民間融資提供法律支持。主要做法是：第一，制定關于民間融資的專門行政法規，以法律文件的形式確立正常民間融資的合法性地位，在界定合法民間融資與非法集資界線的同時，明確民間融資雙方的權利、義務、利率上限等要素，運用法律手段使民間融資走向契約化和規范化，為民間融資的有序發展創造良好的法制環境。第二，明確直接向民間融資需要的條件，同時建立健全對融資企業的登記和強制性信息披露等制度。要求集資企業在集資之前即向投資者說明集資的目的、用途和盈利前景等要素，便于投資者對資金的安全狀況做出相應判斷，確保集資款項流向實體經濟。第三，加強對集資企業及集資款項的監管。為保證集資信息披露的真實性，明確由工商部門對集資企業信息披露的真實性進行調查核實，同時要求集資企業將款項存放專門賬戶，以便于對資金流向的監管。

實踐證明，對民間融資的抑制與打擊不僅難以達到預防和減少非法集資犯罪的預期效果，還使民營經濟的融資成本進一步上升，并催生了高利貸、暴力逼債等一系列違法犯罪。因此，與其固守對民間融資的抑制態度，不如給正常的民間融資以合法性地位并加以規范和引導，構建多層次的融資市場，將民間融資由“地下”轉為“地上”。與此同時，對純粹的非法集資予以嚴厲打擊，最大限度地減少非法集資對正常民間融資和金融秩序的沖擊與破壞。

（作者單位：青島市中級人民法院）

責任編校：劉旭陽