法律倫理：當代中國制度倫理構建的核心命題

傅鶴鳴

法律倫理：當代中國制度倫理構建的核心命題

傅鶴鳴

當代中國制度倫理建設的根本任務在于解決國家公權力的道德合法性問題，而法律又是現代法治中國國家公權力唯一合法來源。因此，讓具有中國特色法律倫理的現代“到場”，用以構建當代中國法律的現代倫理品格，這應屬我國制度倫理建設的核心命題。而要完成當代中國法律倫理現代品格的塑造，根本問題在于如何讓當代中國法律具有道德以及具有什么樣的道德？無疑，在法律是民主的制度化與法律化的今天，只有以人民當家作主的民主方式實現對“國家公權力”的完全駕馭的問題，才能真正讓當代中國法律具有現代倫理品格。同時需指出的是，當代中國法律應具有的現代倫理品格，不是實現一般意義上的自由或平等，而是實現制度意義上的、以公共利益為基礎的、兼顧起點與結果平等的公平正義。

制度倫理；法律倫理；人民主權；公平正義

“制度倫理”是20世紀90年代中后期在中國倫理學界出現并迅速得到集中關注的一個階段性熱門話題。自此接下來的近十年間，倫理學界圍繞“何為制度倫理，制度倫理是什么”這一問題展開了熱烈討論，并產生了一批高質量的學術成果。就這些學術成果綜合起來分析，國內較早明確提出并試圖對“制度倫理”下定義、且對后來學術研究影響較大的是方軍在《中國社會科學》1997年第3期上發表的《制度倫理與制度創新》一文。該文主張：“從概念上分析，制度倫理不外乎兩種：制度的倫理——對制度的正當、合理與否的倫理評價和制度中的倫理——制度本身內蘊著一定的倫理追求、道德原則和價值判斷”。概言之，在方軍這里，制度倫理包括兩個面向：制度的倫理化與倫理的制度化。此后，高兆明在《制度倫理與制度“善”》（發表在《中國社會科學》1997年第6期）一文中公開反對將“制度倫理”理解為“倫理的制度化與制度的倫理化”。高兆明認為：“制度倫理”既不是什么“制度的倫理化”，也不是什么“倫理的制度化”，而是對制度的倫理分析，核心是揭示制度的倫理屬性及其倫理功能，主旨是探究中國語境下的“制度正義”問題，即“什么是善的制度”、“一個善的制度應當是怎樣的”、“何以可能”、“有何倫理價值”等問題。此后，國內倫理學界對“制度倫理是什么”問題的探究基本沒有突破以上原則界限。

一

其實，就當代中國“制度倫理是什么”而言，問題遠沒有解決。問題的關鍵不僅僅在于制度的何種倫理問題，而更在于何種制度的倫理問題。人們必須追問的是：破譯“制度倫理是什么”這一問題，首先必須破譯的是“何為制度”的問題，因為“制度”在“制度倫理”中屬于主詞范疇，不解決主詞問題，何談“是什么”的問題。“制度倫理”中的“制度”，有沒有邊界？如有，邊界在哪里？由此，必須追問制度倫理中的“制度是什么”這個先在的問題，即必須先追問“誰之正義”，然后才能追問“何種合理性”。可見，“制度倫理是什么”的釋義應該包括兩個向度：其一，本體論向度。即制度倫理中的“制度”是什么？誰之正義？其二，價值論向度。即“制度”應該具有什么樣的倫理屬性？何種合理性？正是在這個意義上才可以說，“制度倫理”既不是將一般意義上的倫理“制度化”，也不是將一般意義上的制度“倫理化”，而是有其各自獨特的、且固定的邊界與內涵。

本文在“制度倫理是什么”方面的主張非常明確，概括起來就是兩點：一是制度倫理中的“制度”不應涉及一切制度，而應只專注于與國家公權力有關的制度；二是在構建當代中國制度倫理時，主要問題不在于倫理的“制度化”，而在于制度的“倫理化”。由此，應回到亞里士多德“制度”概念原初含義上去，從立法學的意義上來界定與詮釋制度，即制度的邊界只限于公共權力范圍之內。因此，所有與公權力無關的制度均不在本文討論之列，因為它們的重要性遠不如公權力制度來得重要。

同時，為什么說在構建我國制度倫理時，主要的問題不在于倫理的“制度化”問題，而在于制度的“倫理化”問題呢？這主要出于兩方面的考量：其一，制度倫理的核心問題不在于將一些相對柔性的倫理道德規范“剛性化”，即“制度化”或“法律化”，而在于追問國家公權力自身的合法性問題；其二，傳統中國制度倫理之所以沒有獲得獨立性，根本原因在于將一般適用于個人的倫理道德規范也“制度化”了，從而事實上模糊了個人道德與制度倫理之間的本質差異，并最終將二者等同。這是中國道德文化傳統的一大缺憾，至今還影響著中國人的道德認知與道德情感。

二

既然當代中國制度倫理建設的根本任務在于解決國家公權力的道德合法性問題，而法律又是現代法治中國國家公權力唯一合法來源，因此，如何讓當代中國法律具有道德就成為必然的邏輯歸屬。就此而論，具有中國特色法律倫理的現代“到場”，應屬當代中國制度倫理構建的核心命題。

就當代中國法律倫理建設而言，要害之處不在于當代中國法律要不要有道德，而是如何具備道德以及具備什么樣的道德？化約看，當代中國法律倫理主要包括三個問題：其一，當代中國法律自身的道德合法性問題，即當代中國的法律要不要接受道德強制的問題？其二，當代中國的法律如何獲得道德？其三，當代中國的法律應該具備怎樣的道德？對于第一個問題，以往的法哲學、政治哲學已經給出了答案，在此就不贅述。本文著力探究第二和第三個問題。

如何讓當代中國的法律具有道德合法性呢？毫無疑問，要讓當代中國的法律具有現代意義上的道德合法性，必由之路在于徹底實現有中國特色的、現代意義上的民主制度。換言之，如果不能用法律來解決當代中國國家權力的來源、運行等問題，我們的法律永遠只能停留在權力擁有者手中的工具這個低水平階段，必然結果就是有中國特色的、現代意義上法律的道德合法性終究只是“空中樓閣”。據此，在民主共和的當代中國，我國法律道德性的獲得只能通過以中國特色民主制度的方式實現對國家公權力的牢牢掌控來獲得。有一種幼稚的想法必須予以破除。該想法認為，當代中國法律要想獲得道德合法性，就必須確保公民個人權利廣泛，且最大限度地免受各種外在與內在力量的侵犯，特別是來自國家公權力的侵犯。而在本文看來，“公權力”和“私權利”其實是一枚硬幣的正反兩面，從一定意義上來講，它們只不過是各自的別名而已，猶如德沃金所言，“權利（指人的私權利）是針對政府的”，個人權利是對政府公權力提出的倫理訴求。[1]（P252）因此，人們在竭力捍衛私人空間這一“自留地”時，其實就是在為“公權力”劃定界限，提出一種制度倫理的訴求。當代中國的法律如果實現不了對“國家公權力”的牢牢掌控，公民個人“私權利”這塊“自留地”恐怕也難以保住，中國歷史已經反復證明并將繼續證明這一點。可見，解決“公權力”和“私權利”的阿基米德點不在于劃出私權、確保私權，而在于劃出公權、管住公權。

對于如何讓當代中國的法律具有現代道德德性的問題，事實上可以換算為如何以人民當家作主的民主方式實現對“國家公權力”的完全駕馭的問題。之所以當代中國法律的道德合法性基礎是民主制度，原因在于具備現代道德合法性的法律只能是民主的制度化或法律化的結果。即所謂現代意義上的法律，無非就是在言說“人民主權”而已。也就是說，如果當代中國法律沒有成就“人民當家作主”這一民主原則與精神，沒有使“人民當家作主”的民主原則與精度在理論與實踐層面同時得到原則性的貫徹，那么，它的道德合法性是值得懷疑的。馬克思、恩格斯對此有過經典論述。他們曾經高度評價民主制度的進步意義，認為“民主制是一種具有楷模性質的理想的國家制度”[2]（P104）。馬克思、恩格斯認為，民主制的本質就是人民主權。馬克思談到，“民主的”這個詞在德語里的意思就是“人民當權的”[3]（P312）。他說：“在民主制中，國家制度本身就是一個規定，即人民的自我規定。在君主制中是國家制度的人民；在民主制中則是人民的國家制度。民主制是國家制度一切形式的猜破了的啞謎。在這里國家制度不僅就其本質說來是自在的，而且就其存在、就其現實性說來也是日益趨于自己的現實的基礎、現實的人、現實的人民，并確定為人民自己的事情。國家制度在這里表現出它的本來面目，即人的自由產物。”“民主制獨有的特點，就是國家制度無論如何只是人民存在的環節”，“不是國家制度創造人民，而是人民創造國家制度”。“因為國家制度如果不再真正表現人民的意志，那它就成有名無實的東西了。”[4]（P281-316）

三

毫無疑問，一旦“人民當家作主”的民主原則與精神在理論與實踐兩個層面都得到貫徹與實現，當代中國的法律就必然原則性地具備道德合法性，從而解決好前文中提出的法律倫理的第二個問題。接下來法律倫理的第三個問題是：當代中國的法律倫理應該具有什么樣的道德德性？自由、平等？抑或是公平正義?

在西方法治傳統中，“自由與平等”曾經是西方近代以來法律具備德性的兩個牢不可破的維度。盧梭曾說到：“如果我們探討，應該成為一切立法體系最終目的的全體最大的幸福究竟是什么，我們便會發現它可以歸結為兩大主要的目標：即自由與平等。”[5]（P69）對平等與自由的含義及其相互關系歷代思想家們有著種種不同的闡釋，但究其總體，西方社會更注重自由這一價值目標，認為整個法律倫理應以自由觀念為核心而建構起來。約翰·洛克宣稱，“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。康德宣稱說，自由乃是“每個人據其人性所擁有的一項唯一的和原始的權利”[6]（P279）。以賽亞·柏林的“兩種自由概念”，即消極自由和積極自由概念，更是將人們對自由的理解和頌揚推進了一大步。羅爾斯《正義論》中的兩大原則之首要原則便是自由原則，而極端自由主義者諾齊克更是將自由的范圍推廣到其邏輯的極端。馬克思、恩格斯也明確指出：“自由是人所固有的東西，連自由的反對者也在反對實現自由的同時實現著自由”，“沒有一個人反對自由，如果有的話，最多也只是反對別人的自由”[4]（P63）。“法律不是壓制自由的手段，正如重力定律不是阻止運動的手段一樣”，“哪里的法律成為真正的法律，即實現了自由，哪里的法律就真正的實現了人的自由。”人類社會，尤其是法律制度的“每一進步，都是邁向自由的一步”[4]（P71-72）。

事實上，近代以來，整個西方的制度倫理設計，尤其是在法律倫理的設計上，幾乎都是圍繞著“自由”這一中心目標來著力的，而平等則由最初啟蒙思想家們所構想的一種與自由并駕齊驅的理想則淪為程序上或機會上的一種期待可能性，甚至變成為自由的必要妥協。

孟德斯鳩在資本主義前期憑借敏銳的歷史洞察力就發出過如下感嘆：“雖然在民主政治下，真正的平等是國家的靈魂，但是要建立真正的平等卻是很困難”[7]（P102）。黑格爾也論述到：“人們當然是平等的，但他們僅僅作為人，即在他們的占有來源上，是平等的。從這意義說，每個人必須擁有財產。所以我們如果要談平等，所談的應該就是這種平等。但是特殊性的規定，即我占有多少的問題，卻不屬于這個范圍。由此可見，正義要求各個的財產一律平等這種主張是錯誤的，因為正義所要求的僅僅是各人都應該有財產而已。其實特殊性就是不平等所在之處，在這里，平等倒反是不法了。”[8]（P58）當代自由主義大師哈耶克也曾指出，“法律面前人人平等與物質的平等不僅不同，而且還彼此相沖突，自由所要求的法律面前人人平等會導向物質的不平等”[9]（P104-105）。美國前總統尼克松在談及美國建國時期的立憲者時由衷感嘆：“盡管他們對平等觀念推崇備至，但是，他們卻摒棄任何壓制個人自由為代價來強制推行平等的制度，因為個人自由對于激發人類的創造力來說至關重要”[10]（P362）。

當代西方著名的道德哲學家、法哲學家德沃金，試圖將法律倫理中自由與平等這兩大價值目標統一起來，且統一于平等之中。為此，他提出并建構了現代自由主義式平等觀。德沃金認為，一切個人的具體的基本自由都是從抽象的平等權利中派生出來。在德沃金這里，自由對于平等之所以必不可少，不在于人們是否看重自由，而在于自由對于使平等得到界定和保證的過程是至關重要的。德沃金反復聲明：“自由與平等只是一種政治美德的兩個方面；自由與平等不是相互獨立的美德，而是政治合作組織的同一理想的兩個方面；我們既借助于自由來定義平等，又在一個更抽象的層次上借助于平等來定義自由；我們不是把自由當成手段和工具，而是訴諸自由在塑造一個社會的整體性質，在恢復它的平等關切信念上發揮的作用；我們通過真實的機會成本使自由與平等這兩種美德合為一體，因為真實的機會成本這一關鍵性概念，處于傳統上所說的平等主義關切和自由主義關切的交匯點，真實的機會成本是一個有著兩面性的概念，它一張面孔朝向平等，另一張面孔朝向自由。”[11]（P200-201）

四

基于自由與平等之間未了的歷史性官司這一困境以及我國社會主義的國家屬性，在當代中國，法律倫理的道德合法性應以中國特色的公平正義取代西方抽象的自由平等概念。公平正義自古以來就是人類追求的普遍價值，更是社會主義的本質要求。社會主義之所以有強大的號召力，就是因為它承諾要創造切實的經濟和政治條件，使社會變得更加公平正義，使全體人民都能享受更加平等的政治經濟權利。因此，沒有公平正義，就沒有社會主義；堅持社會主義，就必須堅持公平正義。

羅爾斯《正義論》開門見山地講到：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣……某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除……使我們忍受一種不正義只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才有可能。作為人類活動的首要價值，真理與正義是決不妥協的。”[12]（P3-4）對羅爾斯主張的“正義是社會制度的首要價值”這一主張本文表示有限贊同。贊同的是他對制度倫理的實質性道德主張（即正義是社會制度的首要價值），反對的是他構建制度倫理時通過純粹理性所采用的契約論方法。羅爾斯的正義理論屬當代普遍主義的自由主義倫理學范疇，而當代普遍主義的自由主義倫理理論一個致命性缺憾是：作為倫理主體的自我是一個沒有任何身份規定的自我，這種自我不具備任何必然社會內容和必然社會身份。“在他們理論的內在格局中，個人的基本目標和價值在前社會的狀態下就已經擁有了，社會至多只是供個人利用的一個‘協會’而已。”[13]（P5）正如社群主義倫理學家所指出的那樣，人總是處于特定時空、特定的脈絡與社群中，我是我的家庭、我的國家、我的社群，除了這些特定的身份規定之外，我就什么也不是。羅爾斯通過理性設計而建構出的以正義為核心價值取向的制度倫理，包括法律倫理，其合法性自然沒有保證。

與西方抽象公平正義理論不同的是，當代中國法律倫理的道德合法性應當立基于具體中國社會情境、而非“原子式”的個人之上來構建“公平正義”。那么，這是何種意義上的公平正義呢？

首先，該公平正義不是個人意義上的公平正義，而是制度意義上的公平正義。根據正義所規制的對象究竟是人，還是制度，可將正義分為個人正義（或美德正義）與制度正義，即德國法學家魏德士所言的作為美德的正義與作為規則的正義。[14]（P161）個人正義要求每個人都要按照道德的善和要求，誠實可信地扮演社會角色并完成其社會任務。在古希臘和古羅馬人那里，公正被列為個人的四主德之一。西方中世紀的基督教道德，也繼承了這一崇尚公正的道德傳統，把公正列為七主德之一。雖然公正只是諸多倫理中的一種，但在各種美德之中，正義卻是每個人的基礎之德。而法律倫理屬“現代性”公共事業。在現代社會，公平正義的概念越來越多地被專門用做評價社會制度的一種道德標準，被看成是社會制度的首要價值。其實，將正義與法律制度相聯并強調其對法律制度的基礎性并非晚近才發生的現象，自亞里士多德和奧古斯丁以來，歐洲法律傳統就認為，正義是所有合法統治的基礎。“法律本身就意味著有某種值得加以維護的東西，而且這種東西是得到公認的；違犯它們不僅不得人心，而且是違背公共利益和毀約的罪惡行為。法律必然涉及主持正義的企圖、維護正當的行為并含蓄地指出錯誤的行為，從而要求據此去理解它和評價它。法律的理想的一個主要方面即在于承認正義。”[15]（P73-74）

其次，在我國，法律所追求的正義是一種基于公共利益基礎之上的公平正義，而非基于個人自由與權利之上的公平正義。原因有兩條：其一，我國公民個人自由權利之主張及其實現，必須在現實社會中才是可能的，由此現實社會的公平正義對于個人自由權利來說具有基礎性與先在性。對此亞里士多德有過精到的論述。在他看來，城邦善的核心實際在于法律善。在《政治學》第一卷，亞里士多德開宗明義地指出，一切社會團體建立的目的都在于完成某種“善業”，求得某種“善果”。城邦則是“至高而廣涵的社會團體”，因而城邦建立的目的是為了達到最高而最廣的“善業”，謀求至高而廣泛之“善果”[16]（P73-74）。城邦的善即正義，而正義“以公共利益為依歸”[16]（P148），“以城邦整個利益以及全體公民的共同善業為依據”[16]（P153）。其二，這由我國特殊國情所決定的。我國屬社會主義國家，不屬個人主義之國家。而社會主義本質屬性就在于追求有機的社會，而非孤立的個人。就此而言，社群主義的一些主張與我國國情有某種“家族相似性”。以麥金太爾、桑德爾、泰勒及華爾茲主要代表人物的社群主義堅持社會優先性原則，主張以社會及其權利為本位。在社群主義者看來，社會紐帶不僅是一個情感問題，更是一種構成性力量。個人乃是社會的個人，脫離了社會，個人就失去了自己的本質。社會因素絕不是被人選擇追求的附加成分，也不只是人們的欲望和情感的對象，它們還是構成人格同一性內容，只有這種構成性的社群觀才能為合理的政治哲學和道德哲學奠定堅實的基礎。

最后，我國法律倫理追求的公平正義不是純粹的起點平等，也不是事實上的結果平等，而是一種“兼顧起點與結果”的新型平等。作為社會主義國家，其本質要求就是取消一切不合理的不平等，在制度層面最大限度地確保人人盡可能平等。起點平等并不是追求個體之間事實上的無差別，而是指法律等制度必須視每個個體都具有同樣的重要性，應得到相同的法律等制度的安排或保護。每個人一出生，就在其天賦、社會給定的條件和所處地理環境等方面區別于他人。就天賦而言，有身心如種族、智力、體力、性別等多方面的差異；就社會給定的條件而言，有父母的地位，家庭的經濟條件、社會關系等方面的差異；就所處地理環境而言，有出生于城市或鄉村，內陸或沿海、經濟發達或不發達地區的差異。因此，在起點上，人與人之間就已存在著不均等、非勢均。所以，起點平等只能是通過法律確定出來的形式上的平等，而不可能通過法律制度的安排來消除以上事實上的個體差異。但作為社會主義國家的法律制度，盡管反對平均主義，但確實有必要兼顧實質意義上的結果平等。因為正如馬克思講過的那樣，“每個人的解放是自我解放的前提”，沒有大家在結果方面的大致平等，就不是社會主義。由此，我們當然性地反對自由放任所產生的結果，而主張通過法律等制度參與到其中，以對此“自由放任”所導致的結果進行某種程度的“矯正”，以實現某種程度的結果平等。當然，我們追求結果平等的程度也必然受到諸多客觀條件限制，總的來說，它必須與我國經濟社會發展水平相適應。事實上，結果平等的程度問題是經濟社會特別是生產力有所發展又發展不充足而產生的問題，是有了蛋糕而蛋糕又不足夠大時產生的問題。

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傅鶴鳴，深圳大學道德文化研究所所長，教授。