論抵押財產轉讓的法律效果

蘇　陽

安徽大學法學院，安徽　合肥　230601

論抵押財產轉讓的法律效果

蘇陽

安徽大學法學院，安徽合肥230601

摘要：重慶某公司與某房地產開發公司土地使用權轉讓合同糾紛案件中，案件的爭議焦點是未通知抵押權人轉讓抵押財產的合同效力如何。因此，本文將從案件事實出發，首先探究該案應適用的法律，再結合我國現行立法《物權法》進一步探討了未經抵押權人同意轉讓抵押財產的效力問題，最后表達了對法律適用地明確與統一的期待。

關鍵詞：抵押權；抵押財產；通知；同意；轉讓

一、案例簡介

重慶某鹽化股份有限公司(以下簡稱甲公司)將其擁有的國有土地使用權作為銀行抵押擔保。在抵押期間內，甲公司與某房地產開發有限公司(以下簡稱乙公司)簽訂了《某某花園聯合開發協議》及其補充協定，約定由乙公司出資、甲公司出目標土地使用權，共同開發某房地產，甲公司承諾解除目標土地使用權的抵押權，但并開發一事未通知銀行。在開發過程中，甲公司未按照約定解除目標土地使用權的抵押權。后甲公司向重慶市高級人民法院起訴，請求法院判決解除《聯合開發協議》及其補充協議，并請求乙公司支付違約金1000萬元。

重慶高院經審理認為：當事人之間的土地使用權轉讓行為違反了《中華人民共和國擔保法》第49條第1款—即甲公司在轉讓抵押財產時未通知抵押權人而歸于無效，涉案協議均屬無效合同。其次，本案合同無效是由于抵押人未通知抵押權人土地轉讓一事，合同無效系由于甲公司單方過錯所致，因此甲公司應賠償乙公司由此受到的損失。二審中，最高院經審理認為：《聯合開發協議》與《補充協議》符合《擔保法》、《物權法》以及《擔保法解釋》保障各方當事人利益平衡的立法精神，不違反法律規定。其次，根據《物權法》第15條不動產物權變動的原因與結果相區分的原則認定該土地使用權轉讓的物權變動行為無效不影響其原因行為即涉案合同的效力，因此認定雙方當事人簽訂的《聯合開發協議》與補充協議有效。甲公司未履行合同義務的行為，構成違約，應按照合同約定承擔違約責任。

案件的核心問題為甲公司在未經抵押權人同意、亦未通知抵押權人的情況下，轉讓其已經抵押的土地使用權，該土地使用權轉讓合同是否有效。通過理論探討和對案件一審、二審法院判決的分析，本文將對于抵押財產轉讓效力的認定這一問題進行探究。

二、案例評析

(一)《物權法》與《擔保法》的法律適用問題

《立法法》第84條規定了法不溯及既往的規則，即對于新法頒布之前的行為，原則上適用行為時的法律，以保持法律的穩定性、保護權利人的信賴利益。①因此，對于《物權法》實施之前的擔保行為，應堅持“法不溯及既往”的原則，仍應以《擔保法》及其解釋為基礎加以適用。

在本案中，擔保行為均發生在2007年以前，因此，應當適用《擔保法》及其解釋，而判決中二審法院將《擔保法》及其解釋以及《物權法》均加以適用，適用法律錯誤。

(二)未通知抵押權人轉讓抵押財產合同的效力

《擔保法》49條第1款規定，抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人，轉讓已經登記的抵押財產，則抵押財產轉讓行為無效，即轉讓抵押物的合同無效。而《擔保法解釋》67條第1款與第2款規定，若抵押財產已經登記，則抵押權不因抵押物的轉讓而消滅，抵押權人仍可行使抵押權；若抵押財產未經登記，則抵押權人不得對抗受讓人。

針對《擔保法》49條與其后出臺的《擔保法解釋》中的67條，學界大都對二者規定的統一性持否定態度即在抵押權追及效力的認定方面存在矛盾。學者多認為，《擔保法》49條并未承認抵押權的追及效力。《擔保法》49條第1款規定抵押人在轉讓抵押物時應當告知受讓人該事實，然而，如果承認抵押權具有追及效力，則即使不通知抵押權人財產轉讓的事實，抵押權人可基于抵押權的追及力實現抵押權，第1款也沒有必要規定不通知抵押權人將使轉讓行為無效。②而《擔保法解釋》67條規定抵押權經登記，抵押人可以基于抵押權的追及效力而行使抵押權，抵押財產的轉讓協議有效。對此，有學者認為，《擔保法司法解釋》做出了巨大的突破，確認了抵押權的追及效力，使得抵押物能夠不受限制地加以轉讓，既可以保護抵押權人的合法權益，又得以充分發揮物的效用，且不至于沖擊相對人的交易安全。③但同時，也有學者質疑《擔保法司法解釋》第67條的合法性，認為其實質上與《擔保法》49條存在沖突，是對現行立法的漠視，存在違憲的嫌疑。④盡管褒貶不一，但理論上普遍認為，《擔保法解釋》67條是對《擔保法》49條的重大突破，承認了已登記抵押權的追及效力，在此基礎上承認抵押財產轉讓協議有效，但筆者認為值得商榷。

首先，物權的追及效力，是指物權成立后，無論該物流轉至何處，物權人都可以不受任何阻礙地主張其物權。然而，對于包括抵押權在內的物權追及效力，是否為物權的一項獨立效力，學界還未形成統一意見。日本學者松阪佐一認為，物權的追及效力“不過是物權請求權的一個側面”，不具有獨立的效力，⑤臺灣學者鄭玉波認為，物權的優先效力也包括了物權追及效力的內涵，不宜作為一種獨立的物權效力對待。⑥筆者贊同此種觀點。

其次，《擔保法解釋》67條不構成對于《擔保法》49條的突破，其規定同《擔保法》保持一致，即轉讓抵押財產未通知抵押權人，則該轉讓合同無效。筆者認為，對于已經登記的抵押財產，抵押權人的抵押權不受阻礙，并非基于抵押權的追及效力，而是由于抵押物轉讓沒有效力，因而不會對抵押物上的抵押權效力產生任何影響。《擔保法》49條僅規定已經登記的抵押物轉讓無效，即意味著該抵押權不因抵押物轉讓而滅失，抵押權人自得就該抵押物行使抵押權，但該條并未將此項法律效果進一步明確規定，且對于未登記抵押權轉讓的效力也未做規定。此后最高法出臺的《擔保法解釋》的67條做了更加明晰的解釋，即明確已登記抵押物的抵押權人可以實現其抵押權，并與未登記抵押物的轉讓做了區分，以免造成學界理解的混亂，而非如眾多學者所言，肯定了抵押權的追及效力，從而肯定了抵押財產轉讓的效力。

最后，筆者認為，部分學者在論文中花大量筆墨論證《擔保法》49條、《擔保法解釋》67條是否承認抵押權的追及力，但抵押權的追及效力與協議的有效性并非非此即彼、相互對立的關系。抵押財產轉讓協議是抵押人與受讓人之間合意達成的契約，根據合同的相對性，其僅約束合同雙方當事人。合同無效即對雙方當事人失去拘束力，而合同有效的情況下，如果一方違約則會產生不同的法律后果，因此，才有必要對于抵押財產轉讓協議的效力進行立法選擇，可以明確，《擔保法》49條、《擔保法解釋》67條采納了使轉讓協議無效的立法選擇。

綜上所述，已經登記的抵押財產轉讓，該轉讓合同無效，抵押人的抵押權不滅失。在本案中，二審判決顯然適用法律錯誤，理應排除《物權法》的適用，而一審法院僅適用《擔保法》及《擔保法解釋》，實屬妥當。本案中，甲公司未通知建設銀行與工商銀行，轉讓其已做抵押登記的土地使用權，根據《擔保法》49條第1款、《擔保法解釋》67條，一審法院認定轉讓協議無效并無錯誤。

三、基于現行法角度的重新思考

按照《物權法》191條第2款規定，抵押期間抵押人轉讓抵押財產應當經過抵押權人的同意，根據“新法優于舊法”“上位法優于下位法”的原則，對于現階段抵押人擅自轉讓抵押財產的抵押合同的效力，應當以《物權法》191條的規定為判斷依據。但《物權法》191條未規定違反其第2款規定的法律后果，因此如何認定未經抵押權人同意的財產轉讓合同效力，又一次在理論界產生了巨大分歧。有學者從《物權法》第191條第2款的立法目的加以分析，認為其屬于效力強制性規范。該條旨在禁止抵押人隨意轉讓抵押財產，加大對抵押權人的保護力度。如果肯定抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的合同的效力，會使得《物權法》191條第二款的“同意主義”失去意義，無法實現立法目的。因此，違反該規定將導致合同無效。⑦

筆者認為轉讓合同有效。第一，從立法目的探究，《物權法》(草案)第214條第2款曾明確規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的行為無效”。但正式施行的《物權法》并未作此規定，并未直接否定抵押合同的效力，這一變化體現了《物權法》的立法意圖。⑧第二，抵押財產轉讓協議有效的法律后果并未突破《物權法》的立法框架。從《物權法》的立法體系看，《物權法》確立了登記生效主義、登記對抗主義以及善意取得的規則，因此，已經登記的抵押權，即產生了公示的效力，此時，即使抵押財產轉讓合同有效，受讓人依據財產轉讓合同取得的財產仍然存在抵押權的負擔，但可通過代為履行債務而消滅抵押權。既保護了抵押權人抵押權的實現，又賦予了受讓人消滅抵押權的選擇權。而在動產抵押權未辦理登記的情況下，根據《物權法》106條第3款的規定，受讓人可以基于善意取得制度無負擔地取得抵押財產的所有權。第三，抵押財產協議有效有利于平衡抵押權人與受讓人的利益。若承認抵押人與受讓人之間的轉讓合同有效，根據合同的相對性原理，該份合同不對抵押權人發生效力，抵押人無法履行合同義務，構成根本違約，因此應當對受讓人承擔違約責任。

四、結語

縱觀我國抵押物轉讓制度的發展過程，在多次立法中不乏相悖之處，但同時也透露出條文背后立法者艱難的利益權衡。筆者認為，在抵押財產轉讓的立法問題上，立法者應綜合考量我國現階段社會信用狀況、交易環境，平衡抵押人、抵押權人、受讓人三方的利益，采取既有利于維護交易安全又能最大程度的發揮物的效用的立法價值取向。

[注釋]

①高圣平，羅蕾.物權法與擔保法適用的時間效力問題[J].人民司法.應用，2010(21).

②程嘯.論抵押財產的轉讓[J].中外法學，2014(5).

③王闖.沖突與創新—以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開[A].梁慧星主編.民商法論叢[C].北京：法律出版社，2008.

④劉貴祥，吳光榮.論未經抵押權人同意之轉讓抵押物轉讓的效力[J].比較法研究，2013(5).

⑤梁慧星，陳華彬.物權法(第五版)[M].北京：法律出版社，2010.

⑥鄭玉波.民法物權[M].臺北：三民書局，2009.

⑦王利明.物權法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2013.

⑧蔣文軍.論抵押財產轉讓的法律規定及其適用[C].中國合同法論壇論文匯編，2010.

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0130-02

作者簡介：蘇陽(1996-)，女，安徽桐城人，安徽大學法學院，2013級本科生。