政府權力清單制度的法律性質之界定*

吳淑霞

煙臺大學文經學院，山東　煙臺　264005

政府權力清單制度的法律性質之界定*

吳淑霞

煙臺大學文經學院，山東煙臺264005

摘要：隨著權力清單制度是在政府進行行政審批改革過程中的新生事物，是行政系統內自上而下推進的改革措施，是行政權的自律性行為，由于公開政務流程中無統一行政程序法典作為依據，對行政程序進行了自制影響相對人的權益；將權力清單制度認定為政府信息公開行為不能反映其簡政放權的實質目的；認定為行政規則的觀點亦忽略了權力清單制度對相對人合法權利和義務的影響，應該將權力清單制度定位為規章以下的規范性文件，有利于司法審查和相對人權益的保護。

關鍵詞：權力清單；自律性行為；規章以下規范性文件；司法審查

一、權力清單制度的含義及特征

孟德斯鳩說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”①行政權的擴張性是其特性之一，“把權力關進制度的籠子”，“讓權力在陽光下運行”是法治社會建設的必然要求。權力清單制度可以說是建設法治社會，推進政府治理現代化的重大舉措，但是權力清單制度對地方政府和普通公民來講仍然是新生事物，無論是理論界的探討，還是各地方政府的行政實踐中，都處于初步階段，有必要首先厘清權力清單制度的含義。

(一)權力清單制度的含義

官方文件中沒有給出確定的含義，學界也沒有達成共識，有的學者認為，“權力清單是以文本形式出現的，是對行政系統的行政權，包括機構體系的權力范疇、職能部門的職能范疇等予以明確列舉并成為依據的行政法文件。”②有的學者認為，“所謂權力清單制度，一般是指政府及其職能部門把所掌握的各項公共權力進行全面統計，對每項權能進行細化后制成清單，并詳細說明每項行政權的職能定位、管理權限、操作流程等。”③有的學者認為權力清單就是“讓職權配置要更加優化；職權邊界要更加清晰；職權運行要更加公開；職權監管要更加到位。”④觀點不一，各自從不同角度對權力清單的內涵來表述，有一定的合理性，但是均不是非常嚴謹的法學概念。

2015年3月24日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，⑤文中指出工作目標是“將地方各級政府工作部門行使的各項行政職權及其依據、行使主體、運行流程、對應的責任等，以清單形式明確列示出來，向社會公布，接受社會監督。”可以看出權力清單制度就是“列清單和曬清單”，列出行政職權的明細并且曬給社會公眾讓其知曉并方便公民、法人或者其他組織照單辦事的制度。

(二)權力清單制度的特征

縱觀中央機關和各地方政府權力清單實施的基本現狀，當前權力清單制度有以下特征：

1.實踐中可以看到，權力清單制度是行政權系統內部自上而下進行的改革措施

我們看到該制度是國務院在推行簡政放權、行政審批制度改革的過程中摸索出的改革方案，2014年3月，首先從國務院各部門開始推行，60各部門曬權1235項，之后北京、上海、山東、福建等等各地方政府開始自省政府及職能部門進行制定和實施權力清單制度，并且各省政府編制具體方案和時間表，市級政府到縣鄉級政府逐級進行實施，權力清單制度是行政權的“自我革命”，從實踐中可以看出，是從上級到下級政府逐級自上而下進行的改革措施。

2.從其效力層面可以看出，權力清單制度是行政權系統內部的自律性行為

各級政府通常是通過固定的網站以行政權種類或者行政部門為鏈接，向公眾列出權力明細和流程，既有實體上的行政權力種類和分配，又有公眾辦事要遵循的程序設計，可以說一目了然，便民高效，但是所謂“清單之外無權力”主要效力是對行政權各級政府及其部門而言，是行政權的自我約束，自律性行為。

需要說明的是，這種自律性行為對行政相對人有一定的約束力，如制定的公務運行流程設定了辦事的程序，而我國無統一的行政程序法典，權力清單實踐中必然要根據正當法律程序原則自制辦事程序，相對人自然受其約束。

3.從權力事項種類分析，權力清單制度主要覆蓋面為具體行政行為領域

從各省級地方政府的權力清單實踐看，每個省內各級政府都是按照省級文件中確定的行政權分類來曬權的，標準和事項不一，曬權的數目自然也不同，如山東省等多省是10類權力、浙江省是9類，上海市18類，權力分類中呈現如下特征：一般包含了行政處罰、行政許可、行政強制、行政獎勵、行政裁決、行政征收、行政確認和行政給付這8類具體行政行為和一個兜底性的其他行政權力；中央機關曬出的除了這9種還列出了行政檢查行為，北京市西城區政府還列出了審批、備案登記行為，上海市曬出了備案、行政合同、行政指導、行政規劃、調解、決策和復議權等權力，綜合比較來看，權力清單主要列出的是具體行政行為的清單。

4.從曬權部門分析，權力清單制度主要涉及到各級政府及其職能部門，幾乎很少涉及到國家行政外的其他社會公共行政部門

我們知道，行使行政權的主體除了包括行政機關之外，還包括法律、法規和規章授權的組織，權力清單制度實踐中往往忽視了后者的權力曬出，導致清單不全面，違背了“行政權力進清單，清單之外無權力”的基本要求。

二、權力清單制度的法律性質界定

厘清權力清單制度的法律性質是至關重要的環節，權力清單是什么性質的行為決定了我們對該行為的合法性要件的認定，決定了司法審查中如何審查該行為等重要實踐問題。

(一)有的學者認為權力清單制度是政府信息公開的行為⑥

這種觀點有一定的道理，因為權力清單制度要通過曬權力的方式向公眾公開相關權力信息，也符合《政府信息公開條例》第九條規定的信息公開范圍中的第三項“反映本行政機關機構設置、職能、辦事程序等情況的”內容，這種觀點反映了權力清單制度的形式上的特點，但是忽視了權力清單制度的簡政放權的改革背景和實質目的，有一定的缺陷。

(二)有的學者認為權力清單是一種自制性的行政規則.

根據德國法學理論，行政規則約束的對象是下級機關及公務員，行政規則的制定無須法律授權，⑦依賴上級的行政組織和命令而行，權力清單制度符合這兩個特征，但是權力清單公布后同時是公眾辦事要遵循的規則，如前所述，由于當前沒有統一的《行政程序法》的情況下，權力清單制度實踐中需要明確權力運行程序，制定流程圖，顯然權力清單又有一定的程序規制的特質，⑧對相對人來說是有一定的約束力的，可見權力清單效力影響外部相對人，不能完全限于上下級之間，不能認定為權力清單制度就是行政規則。

(三)認定為規章以下的規范性文件

綜合中央相關文件及其各省市區的行政實踐，我們認為權力清單制度應該是屬于規章以下的規范性文件。首先，行政行為是政府在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所作出的具有法律意義的行為。⑨權力清單必須依法制定，且是在政府職能轉變、行政審批改革的大背景下推行的，目的是為了更好的處理政府與市場和社會的關系，制定和公布清單的行為顯然是行政權行使的結果，且是具有法律意義的行政行為。

其次，按照傳統的抽象行政行為和具體行政行為的分類，顯然權力清單行為非具體行政行為，因為其可以反復適用，對象是不特定的相對人，《指導意見》中(三)全面梳理現有行政職權中，“地方各級政府工作部門要對行使的直接面對公民、法人和其他組織的行政職權……匯總形成部門行政職權目錄。”這一內容表明權力清單行為的對象是不特定的公民、法人或其他組織，符合抽象行政行為特征。

再次，各級政府及其工作部門均必須依照法律、法規和規章來制定權力清單，主體廣泛，不屬于行政立法行為，綜合《指導意見》中(十一)和(十五)的內容，⑩我們看到省級政府、市縣級政府、鄉鎮政府均要進行權力清單的制定和公布，這一行為的主體涉及各級政府及其工作部門，也包括垂直管理部門，權力清單行為是抽象行政行為中的規范性文件的制定，而非制定行政法規和規章的行政立法行為。

最后，權力清單行為是特殊的規章以下的規范性文件的行為的一種，其行為內容不同于一般的規范性文件的制定，權力清單要求梳理大量的法律法規，縱向理順上位法和下位法，解決上下級行政機關之間的行政權力劃分；同時橫向協調交叉、重疊的同級部門之間的權力，貫徹做到“行政權力進清單，清單之外無權力”，然后列出清單，向公眾曬單；一般的規范性文件往往只是就某一具體事項或者某一行政管理領域來制定具有普遍約束力的決定、命令、規定行政措施的行為；權力清單行為也不是制定具體實施細則，只是把上位法中的行政權力列出來而已，這一點也不同于一般規范性文件。因而權力清單行為作為規范性文件，又有其自身的特殊性。

綜上，權力清單行為的法律性質應當屬于抽象行政行為，是一種特殊的規章以下的規范性文件，權力清單行為有靜態和動態之分，靜態的權力清單行為就是指制定的權力清單這樣的規范性文件，制定主體為各級政府及工作部門；制定依據為法律、法規及規章；制定內容為各類行政權力明細；內容要全面，因為“行政權力進清單，清單之外無權力”；內容要合法，因為“法無授權不可為”；動態的權力清單行為是指制定權力清單這樣的規范性文件的行為，要求“列單”、“曬單”，還要做好后續的動態化維護管理，根據法律法規等上位法的內容變更而“跟單”、“調單”！

三、結語

權力清單制度仍然屬于新生事物，厘清其法律性質決定了制定和實施權力清單制度的依據問題，決定了司法審查過程中法院對其審查的范圍和強度基準，將其定性為規章以下的規范性文件而非內部行政規則有利于司法審查中對廣大相對人的合法權益的保護！

[注釋]

①[法]孟德斯鳩著，張雁深譯.論法的精神(上)[M].北京：商務印書館，1961：154.

②關保英.權力清單的行政法價值研究[J].江漢論壇，2015.01.

③王春業.論地方行政權力清單制度及其法制化[J].政法論叢，2014.12.

④程文浩.國家治理過程的“可視化”如何實現權力清單制度的內涵、意義和推進策略[J].人民論壇.學術前沿，2014.09.

⑤關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見[N].人民日報，2015-03-25.

⑥孟鴻志，張彧.政府信息公開主體的重構——以“三張清單”制度為路徑[J].行政法學研究，2016.01.

⑦喻少如.權力清單制度中的公眾參與研究——兼論權力清單之制度定位[J].南京社會科學，2016.01.

⑧尹少成.權力清單制度的行政法解構[J].行政論壇，2016.01.

⑨羅豪才.湛中樂[J].行政法學，2012，07：113.

⑩(十一)加強組織領導中“各省(自治區、直轄市)政府要制定本地區推行權力清單制度工作方案……；(十五)統籌協調推進中“省級政府2015年年底前、市縣兩級政府2016年年底前要基本完成政府工作部門、依法承擔行政職能的事業單位權力清單的公布工作.鄉鎮政府推行權力清單制度工作由各省(自治區、直轄市)結合實際研究確定.垂直管理部門設在地方的具有行政職權的機構的權力清單公布，要與當地政府工作部門權力清單公布相銜接.”

中圖分類號：D630

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0040-02

作者簡介：吳淑霞(1980-)，女，山東臨沂人，煙臺大學文經學院，憲法與行政法學專業，講師。

*煙臺市社科聯研究項目(ytsk2015-121)。