論我國民事訴訟期間制度的完善

羅筱琦，洪國富

(1.廣東財經大學，廣州　510320； 2.廣東南方福瑞德律師事務所，廣州　510080)

論我國民事訴訟期間制度的完善

羅筱琦1，洪國富2

(1.廣東財經大學，廣州510320； 2.廣東南方福瑞德律師事務所，廣州510080)

摘要：作為民事訴訟法律制度的重要組成部分，訴訟期間制度不僅直接影響訴訟效率與效益，同時也將直接關乎當事人訴訟權利的保障及審判質量的提高。從20多年的司法實踐來看，期間制度的運行狀況并不理想，盡管民事訴訟司法改革一再推進，但期間制度立法卻始終停滯不前。因此，為完善我國民事訴訟期間制度立法體系，有必要對當前期間制度予以檢討，特別是其立法缺陷及成因。

關鍵詞：期間制度；訴訟效率；訴訟權利；審判質量

中圖分類號：D915.2

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8425(2015)12-0086-11

Abstract:As an important part of civil procedure law, time period not only affects the efficiency and benefit of lawsuit directly, but also concerns about the protection of procedural rights and the enhancement of trial quality. From the point of judicial practice more than 20 years, the operation state of time period is not ideal, in despite that the civil judicial reform was pushed again and again, the time period remains stagnant. Therefore, in order to perfect legislation system of time period, it is necessary to make a review to the current time period system, especially the legislative defects and causes.

收稿日期：2015-06-23

基金項目：國家社會科學基金青年項目“公立大學改制為行政法人研究”(CIA100155)

作者簡介：張力(1976—)，男，重慶人，教授，博士生導師，法學博士，研究方向：民法學；劉小硯(1990—)，女，湖北襄陽人，碩士研究生，研究方向：民法學。

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.12.017

Research on Legal Perfection of Time Period System

of Civil Procedure Law in China

LUO Xiao-qi1, HONG Guo-fu2

(1.Guangdong University of Finance & Economics, Guangzhou 510320, China;

2.Guangdong South-Freedom Law Firm, Guangzhou 510080, China)

Key words: time period system; efficiency of lawsuit; procedural rights; trial quality

一、引言

當前我國對于訴訟期間制度的研究十分零散，準確來講，在一種純技術性制度的定性思維指引下，民訴法學界并未對期間制度報以重視態度。本文擬通過深入地對當前我國民事訴訟期間制度所存在的缺陷及成因予以分析，在比較和借鑒域外先進經驗的基礎上，為完善期間制度提出有益立法建議。

二、期間制度立法的主要缺陷

(一)訴訟期間的分類體系設計不合理

1．不變期間與普通法定期間的區分混亂

有別于其他普通法定期間，不變期間一經確定，無論出于何種理由，均不得為延長或縮短之變更，*當前學者在民訴法教科書中期間制度部分，無不承認不變期間與可變期間的分類。盡管在具體表述上有所區別，但對于不變期間之本質內涵卻基本一致。如江偉教授認為，不變期間是指經法律規定，非有法定情形，任何人不得予以變更的期間，參見文獻[2]；齊樹潔教授認為，不變期間由法律規定，除法律另有規定外，任何人都無權改變，參見文獻[3]。不難看出，事實上學者們對于不變期間的內涵所作之界定均未超出“不變期間”的字面含義，這種定義模糊，甚至是混淆了不變期間與法定普通期間的區別。之所以如此，蓋不變期間所涉及之利益更為重大。在大陸法系國家中，不變期間均為當事人不服法院裁判而以期進一步尋求救濟的期間[1]，譬如控訴期間、上訴期間等。1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法 〉若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》)第212條曾將申請再審期間作為不變期間予以規定，而2015年2月4日實行的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)中第127條在此基礎上又增設了7項訴訟期間。*該7項不變期間分別為：《民事訴訟法》第56條第三款、第223條，《民訴解釋》第374條、第384條、第401條、第422條和第423條。無疑，《民訴解釋》豐富了不變期間的內涵，但筆者認為此舉更多的是加劇了現行民訴法體系下不變期間與普通法定期間的混亂局面，其主要表現為以下4方面：

其一，司法解釋與《民事訴訟法》規定不協調。綜觀全文，現行《民事訴訟法》僅在第82條第一款規定了法定期間和指定期間兩種期間類型，然而《適用意見》和《民訴解釋》卻在這之外單獨增設不變期間。且不論后二者是否突破了法律的“創制性”規范之限制，《民事訴訟法》歷經數次修改卻對其“熟視無睹”，這實不應該，因為這不僅會混淆學界對我國訴訟期間作全方位的認識，同時也容易導致審判實務中相關的適用備感困惑。

其二，不變期間的范圍設定混亂。如上所述，大陸法系國家設置不變期間的標準是當事人不服受訴法院所作判決而進一步尋求救濟的期間，以此為基礎就可以簡單識別不變期間的范圍。依據“明示其一，排除其他”的法理，除《民訴解釋》和《適用意見》規定的8項不變期間外，其余皆為普通法定期間，包括上訴期間，但依據大陸法系的標準，上訴期間理應納入不變期間范疇。當下既未采用大陸法系國家標準，也未就上述8項不變期間作出說明，這顯然容易使人混淆對不變期間的理解。

其三，缺乏遲誤不變期間專門的救濟途徑。大陸法系國家所設定的不變期間往往較短，其意圖在于盡早確定當事人間法律關系，以便求得訴訟程序之迅捷和安定。由于其影響甚大，為防止因其剛性過強而招致不公，大陸法系國家一般為不變期間遲誤設置了申請恢復原狀這一專門補救措施，即當因不可抗力等事由耽誤期間時可申請法院依其順延，由此可見，對遲誤不變期間的歸責程序可細分為兩部分：一者為遲誤期間但不直接失權的階段，二者為在可申請回復原狀期間內沒有提出申請或提出的申請不成立時的真正失權階段。然而對于普通法定期間而言，如未在期間屆滿前提出延期申請將直接產生失權后果。當下，我國《民事訴訟法》第83條雖有與之相似的制度，但由于未將其確定為遲誤不變期間的專門救濟制度，而且允許普通法定期間在發生上述事由時適用，這勢必將模糊不變期間的特質，而混淆與普通法定期間之區別。

其四，《民訴解釋》對不變期間的特別說明徒增紛擾。如上所述，盡管不變期間的剛性較強，但如遇不可抗力等事由，也不得不由受訴法院依職權或基于當事人之申請為延長或縮短之變更，因此《民訴解釋》第127條所言“不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷、延長的規定”的規定并無意義，反而不僅在認識上徒增紛擾，更在適用上滋生紊亂無序之弊。

2．缺乏約定期間的分類規定

盡管民事訴訟法屬于公法的范疇，但國家意志對糾紛解決的介入是對當事人意志的全盤否定，何況“當事人之間的相互作用才是訴訟程序的中心部分”并且“當事人在接受與己方切身利益有關之處理時必須得到表達自己意見的機會”[4]，而在訴訟期間制度中最直接體現當事人意志的便是約定期間制度。然而與上述不變期間的尷尬局面相似，約定期間在當前我國民訴法體系下所面臨的問題也十分突兀。2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據的若干規定》)第33條規定：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經過人民法院的許可。”*類似規定還包括《民訴解釋》第99條第一款：“人民法院應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。舉證期限可以由當事人協商，并經人民法院準許。”第266條第一款：“適用簡易程序案件的舉證期限可以由人民法院確定，也可以由當事人協商一致并經人民法院準許。”為此，有觀點認為上述司法解釋中關于當事人可以約定舉證期間的規定屬于約定期間[5]，筆者認為該觀點值得商榷。不同于其他期間類型，約定期間應當體現以下兩方面的特點：其一，約定期間應當共同反映當事人雙方的意志；其二，約定期間中當事人意志外化的過程不取決于法院的意志，或即便有法院的介入但也并不會對約定產生實質性的影響。所謂的“實質性的影響”指的是法院既要審查程序要件，也要審查實體內容，其結果使得法院的意志取代了當事人的意志，從而架空約定期間制度。而與之相對應的是“非實質性影響”，法院僅僅審查當事人的協商結果是否滿足程序性要求，一旦滿足，法院就應當準許。而上述規定并未明確法院審查的內容，因此不應當不加區分地將其認為是對當事人約定期間的規定。

(二)訴訟期間的計算不規范

與民事時效制度不同，訴訟期間的長度一般較短，其僅僅保障當事人實施某訴訟行為所需時間之最低限度要求，也正因為不存在可“揮霍”的時間，因此每一單位時間對于當事人而言都極其重要，以至于需要科學規范訴訟期間的計算，把應當剔除的及時扣除，不應當剔除的要全部納入計算，以防止因為期間計算失范而造成訴訟不公。

1．期間計算方法矛盾

我國現行《民事訴訟法》第82條第二款規定：“期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日，不計算在期間內。” 從其表達方式上看，僅在適用“年”和“月”時才有計算上的重合，對于以“時”和“日”，無論前一訴訟程序或行為終結時還剩下多少分鐘或多少小時，后一訴訟程序或行為的起算時間都一律不能從該小時或該日起算，這是期間計算的一般性要求，而且第82條并未規定例外情況。然而，綜觀民訴法各具體期間規定，與上述一般性規范相沖突的情況比比皆是。例如《民事訴訟法》第125條規定：“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本送達被告，被告應當在收到之日起十五日內提出答辯狀。”再如第149條規定：“人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。”就法律術語的理解和使用而言，上述規定中的“內”應當包含其本數，而這顯然與第82條相沖突。此外，第92條、第161條、第164條、第167條、第176條、第180條、第194條、第203條、第204條、第205條、第211條、第216條、第223條、第225條、第227條、第229條、第241條、第268條、第269條中，均存在類似問題。

2．期間剔除的事由設定隨意

所謂的訴訟期間，從其本質上看，就是立法對某訴訟主體實施或完成某種訴訟行為的時間限制，換言之，在某時間段內不為該訴訟主體實施或參與的訴訟行為或活動就不應該納入相應訴訟期間的計算中，例如審限所規制的主要對象是法官接觸案件的時間長度[6]，缺乏法官參與或直接介入的活動就不應該納入審限當中，2004年實施的《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》(以下簡稱《調解規定》)第4條就規定“雙方當事人申請庭外和解的期間，不計入審限”。然而，僅僅依靠實施主體判斷顯然是不夠的，譬如當事人采用親自送達的方式送達訴訟文書的時間是否需要予以剔除則存在較大之爭議。從當前民訴法與相關司法解釋的規定來看，立法者顯然沒有對這種區分給予足夠的重視，以至于當前期間剔除的立法設計雜亂無章，甚是隨意，在實踐中也更是顯現出各種異化行為，通過歸納和總結，筆者認為上述立法問題主要分成為以下3個方面：

其一，缺乏期間剔除事由的統一標準。現行各民訴法司法解釋中對期間剔除事由的規定過于碎片化。如2000年實施的《最高人民法院關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》(以下簡稱《審限的若干規定》)第9條規定羅列了12種不計入審理、執行期間的情形，其中涉及民事訴訟的有8種，*該八項情形分別為：(1)申請新證人、調取新證據、重新鑒定或勘驗的期間；(2)公告、鑒定的期間；(3)管轄權異議和處理管轄權爭議的期間；(4)由專業機構進行審計、評估、資產清理的期間；(5)中止訴訟(審理)或執行的期間；(6)達成執行和解或提供執行擔保后執行法院決定暫緩執行的期間；(7)上級法院通知暫緩執行的期間；(8)執行中拍賣、變賣被查封、扣押財產的期間。而2015年新實施的《民訴解釋》第243條卻只規定了3種期間剔除事由，其中與《審限的若干規定》重復的有2種，另外就是將《調解規定》第4條所規定的庭外和解予以了規定，至于《民訴解釋》為何作如此規定，目前尚不得而知。

其二，應當納入計算的行為被不合理地予以剔除。以審限為例，對于《審限的若干規定》所列舉的8項不計入審限的事由，且不論該些期間剔除事由的數量是否過多，通過細究可以發現部分事由的擬定缺乏合理性。譬如“執行中拍賣、變賣被查封、扣押財產的期間”一項，作為強制執行的方式，拍賣與變賣被查封、扣押財產而產生的期間應當計入執行期間當中而非作為期間剔除處理。又如《調解規定》第6條規定：“在答辯期滿前人民法院對案件進行調解，適用普通程序的案件在當事人同意調解之日起15天內，適用簡易程序的案件在當事人同意調解之日起7天內未達成調解協議的，經各方當事人同意，可以繼續調解。延長的調解期間不計入審限。”如上所述，審限規制的是法官接觸案件的時間長度，而所謂的調解正是在法院的主持下，雙方當事人所進行的協商，因此調解的時間理應是審限的組成部分，而不應該將其予以剔除。

其三，應當予以剔除的行為被不合理地納入計算。這將使得實際可被利用的時間在無形中被縮短，不利于訴訟權益的保護。以在途期間為例，在司法實踐中，由于當事人的住所或居住地遠近不一，若因路途而使當事人蒙生不測之利益實然不該，為此各國在計算在途期間時大都將其剔除。我國《民事訴訟法》第82條第四款規定：“期間不包括在途期間，訴訟文書在期滿前交郵的，不計過期。”就文句的語法結構而言，在該條文中，“期間不包括在途期間”與“訴訟文書在期滿前交郵的，不計過期”兩個規范句之間乃使用逗號而非句號，因此可推斷前一規范并沒有獨立適用之意義，這實為后一規范而設置。換言之，從其立法安排上看，只有郵寄一種送達方式耽誤期間才能免除不利后果，若以親自送達等方式送達訴訟文書而耽誤期間的則必須承擔相應責任，但這顯然扭曲了在途期間之設立意旨。在途期間設置之目的在于消除地域差距，原則上只要當事人在法定期間內作出某一訴訟行為即可，而不應當糾結于其行使的方式或途徑如何，*盡管不應當糾結于文書送達之形式，但并不意味著各種形式之間不存在差別。占善剛教授認為只要當事人在法定期間內開始實施某一訴訟行為，便可謂當事人已遵守了該期間，而是經由郵局送達抑或是委托代理人遞交甚至本人親自遞交應無分別。參見文獻[7]。筆者認為該觀點值得商榷，從訴訟法理上講，當事人之訴訟行為皆以法院作為相對人，因此訴訟行為生效與否應當以意思表達是否到達法院為標準。如以郵寄送達方式送達訴訟文書，由于當事人之意思表示于文書寄出之時已經被固定，一般而言不存在更改的可能，但以親自送達方式送達訴訟文書的，盡管已經在送達途中，但由于訴訟文書仍然在當事人之實際控制下，即便在遞交訴訟文書之前依然存在變節之可能，因此應當承認郵寄送達與親自送達或委托送達的區別。然而在郵寄送達中是否存在類似于《合同法》中要約撤回的情況，允許通過撤回意思表示先于實施訴訟行為意思表示到達法院的方式防止相應訴訟法效果的發生也是值得商榷的，因為一旦該方式受到肯定，如占善剛教授所言，兩種方式并無二致，但若該方式遭到否定，那就應當承認兩者區別，此外對于訴訟行為意思表示的撤回還應當考慮取效性行為和與效性行為之間的區別，因為后者一旦作出就發生訴訟法上效果，因此原則上不允許撤回，而對于取效性行為原則上允許撤回。然而現行《民事訴訟法》把第12條第四款之規定的郵寄送達外的其他方式送達排除于期間剔除的范圍，這并不利于當事人訴訟權利的保障。

(三)訴訟期間的剛性不足

1．對當事人的約束力不足

談及期間對當事人的約束力，曾有學者認為民事訴訟法已經為當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為設定了種種剛性十足且極難更易的期間要求[8]。但從20多年的司法實踐來看，當事人不依規定實施訴訟行為或活動的情況卻比比皆是，類似訴訟突襲等問題始終困擾民事訴訟程序的順利開展及其安定性，而其中之主要原因便是對當事人的約束力不足，這種剛性不足主要表現為：民訴法對不少訴訟期間或僅僅規定了其期間長度與適用規則，缺乏期間耽誤的法律后果，或同一訴訟期間在適用規則或責任上出現相互矛盾之規定，又或是在解決當下問題時又引發了另一些問題，以致于訴訟期間的剛性受到了極大的削弱，而種種問題的存在都將極大地影響訴訟期間規范功能的發揮。

以舉證期間為例，《證據的若干規定》第34條規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，……對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。”該規定的出臺被認為是對民事訴訟長期實行“隨時舉證主義”的糾正。2012年《民事訴訟法》修改進一步強化了舉證期間的剛性，其中第65條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不能成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”但隨著2015年《民訴解釋》的實施，幾乎又使得舉證期間恢復到最初的剛性不足階段，其第102條第一款規定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規定予以訓誡、罰款。”實踐中當事人之所以采取訴訟突襲，本希望通過不給予對方當事人足夠的防御準備時間而獲取訴訟優勢，此時當事人掌握的往往就是對案件有著至關重要的證據，換言之，這都是與案件基本事實有關的，甚至直接關乎案件主要事實的認定，此時如果只采取訓誡、罰款的方式繼而采納該些證據勢必將大大削弱舉證期間的剛性，其不僅會使先前包括《證據的若干規定》在內的修正隨時舉證主義的努力付諸流水，還將使得訴訟重回“隨時舉證主義”的局面。

2．對法院的約束力虛化

當前，關于約束法院的訴訟期間規定主要分為兩類：一是規定在《民事訴訟法》當中，這些規范大多屬于“訓示性”條款，原則上要求法院必須遵守，但不遵守也不影響其行為效力，也無需承擔法律責任，可見其約束力明顯不足；二是規定在相關司法解釋和其他法律規范當中的行政違紀條款，但由于過強的行政色彩以及缺乏有效的投訴和聽證機制，其約束的實際效果也并不理想。

作為一種外在的約束機制，訴訟期間與訴訟主體之間本應是一種約束與被約束的關系，但與民事訴訟法對當事人的期間制約程度相比，訴訟期間與法院的地位似乎已經發生了偏轉，*甚至可以認為法院與訴訟期間從一開始就被定位為控制與被控制的關系，而這種關系或地位由始至終并沒有發生過任何偏轉，因為從1991年《民事訴訟法》規定審限制度以來，歷次《民事訴訟法》之修改均沒有對審限予以修改，換言之，從法院與訴訟期間的關系從1991年《民事訴訟法》被修訂后就固定了，只是隨著司法實踐的推進，這種關系才逐步明朗，或是逐漸被學界所意識到。質言之，法院由一個被約束的對象轉換成了可控制訴訟期間的主體，從而使得訴訟期間對法院行使訴訟行為的約束力嚴重虛化，其突出表現為法院對案件審結期限掌握了過大的自由裁量權。作為我國訴訟法首創的制度，審限在制定之初曾經被寄予了制約法院裁判權的厚望，然而憑心而論，20多年的民事司法實踐所展現的，是一種包括審限在內的，訴訟期間對法院訴訟行為約束力高度軟化的不爭事實。此外，自審限被規定以來，非議始終沒有中斷，而其中爭議最大的莫過于審限的延長和簡易程序轉普通程序的規范。

《民事訴訟法》第149條規定：“人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準。”第163條規定：“人民法院在審理過程中，發現案件不宜適用簡易程序的，裁定轉為普通程序。”由于對“特殊情況”及“不宜適用簡易程序”的情況缺乏統一的、明確的標準，在司法實踐中就容易使得部分不符合“特殊情況”的案件被批準延長審限，或是出現隨意簡轉普的情況，甚至出現“補簽審批”*《審限的若干規定》第12條規定：“民事案件應當在審理期限屆滿前向本院院長提出申請；還需延長的，應當在審理期限屆滿十日前向上一級人民法院提出申請。”至于簡轉普的審批程序，現行法律及司法解釋并沒有予以詳細規定。有學者介紹司法實踐中存在著許多司法異化狀況，其中就包括延長審限及簡轉普可以采用補簽審批的做法，而所謂的“補簽審批”指的是先延長審限或施行簡轉普程序，而后再報批并在報批的時間上填寫符合法律規定之要求時間即可。參見文獻[9]。“逆向選擇”*實踐中所出現的延長審限或簡轉普的情況，相當部分并非出于案情復雜或者不宜適用簡易程序，大多因為在法定期限內無法審結，而采取的一種規避審限的做法，而這種做法被稱為“逆向選擇”。等適用異化的現象。由于個案的差異性，賦予法院(法官)根據審判實際情況而對審限作適當調整的權限無可非議，也有其必要性，但從上述種種消極影響來看，審限似乎在司法實踐中很難公正地把握，而這無論是對于當事人訴訟權益的保護，還是對程序安定的維護都將是潛在的威脅。

(四)訴訟期間的保障機制不健全

通說認為，為查清案件事實，我國民事訴訟會以一種不計時間和成本之方式來實現，實踐中也確實存在這種做法，但如果就此認為當事人權利得到了很好的保障未免過于牽強，畢竟這種做法始終關注的是法院審理案件的時間需求，而至于當事人的期間保障并不屬于其考慮范圍，相反當事人的期間保障權其實已經陷入了一種極為不重視的狀況。*就目前所及的關于民事訴訟期間的研究成果來看，暫沒有關于提高對當事人期間保障的主張，而對于提高法院的期間保障水平之主張則比比皆是。有部分文章認為當前法院審判任務，案多人少的矛盾非常突出，加之審判人員的業務水平不高，出現超審限的情況也不足為奇。參見文獻[9]；而法院內部人員也普遍認為當前法定審限過短而主張適當延長法定審理期限，參見文獻[10]。就現行立法體系而言，當下訴訟期間保障機制主要存在以下3個方面問題：

1．各具體期間的立法設計不合理

對于訴訟期間而言，期間長度設計無疑是其最核心的部分，同時也是期間制度保障的關鍵。自1982年《民事訴訟法(試行)》實施以來，盡管歷經數次修改，但除答辯期間和申請再審時長等極少數訴訟期間外，絕大多數的訴訟期間長度均未作調整，而這顯然不能與30多年民事司法環境的變化和發展相協調，畢竟案件的復雜性使得當事人對實施訴訟行為的時間提出了更高的要求。

其次，各具體期間之間的協調性不足。如果以一個完整的訴訟制度體系為標準審視現行期間制度立法，后者的立法設計顯然是不合理的，不僅各具體期間之間容易產生矛盾沖突，而且在期間內部設計上也沒能把握好各具體規則的安排。以管轄權異議期間為例，依一般之邏輯，只有確定受訴法院對本訴享有管轄權，后續之程序才能往前推進，但由于管轄權異議的提出并非訴訟的常態，因此在立法建構時往往容易忽略與其他期間制度或是訴訟制度的協調性，就此引發的問題主要有：其一，《民事訴訟法》第127條第一款規定，“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。”但如前所述，由于管轄權異議的裁定直接決定繼后之訴訟程序是否有必要在受訴法院繼續進行，在管轄權異議裁定尚未作出之前本不應當進行其他訴訟活動，因此使管轄權異議與答辯共用同一期間，顯然不符合法律邏輯的要求；其二，對管轄權異議是否成立的判斷需要消耗一定的時間，一旦經過上訴的管轄權異議無疑需要占用更多時間，而這將引發實踐中的一個難題：即便管轄權異議期間可以裁定中止審理，但由于原定的開庭時間在立案時已經確定，因此就可能出現對管轄權異議未作裁定但開庭時間已屆的情形，此時既不能無視管轄權異議的存在而強行開庭，*當前并沒有關于不顧管轄權異議而強行開庭后果的直接規定，而只有法院間管轄權爭議有相關的規定，1994年實施的《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第3條規定：“兩個以上人民法院之間對地域管轄有爭議的案件，有關人民法院應當立即停止進行實體審理，并按最高人民法院關于適用民事訴訟法的意見第36條的規定解決管轄爭議。”第4條又規定：“兩個以上人民法院對管轄權有爭議，在爭議未解決前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級人民法院應當以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。”也不能違反確定的開庭日期。

2．當事人對期間的確定和變更之話語權不足

當前《民事訴訟法》僅承認了法定期間與指定期間兩種，換言之，在期間的確定和變更上，除了法律規定外，法院便成為了該“權”之唯一行使主體，不管是對于涉及當事人自身實施的訴訟行為，亦或是對法院實施的行為，當事人均沒有話語權，因而法院的自由裁量權之大可見一斑。以審限為例，當下立法規定對于其延長的“特殊情況”事由之決定權完全掌握在法院手中，當事人無法參與，更無法對法院決定提出異議，因而盡管其直接牽涉當事人權益之實現，但卻無法行使本應享有的話語權，甚至是表達意見和尋求救濟的權利，這顯然與民訴法所要求的程序正義相違背。法院的決定權與當事人的選擇權是一種此消彼長之關系，前者寬則后者嚴，相反亦然，但毫無疑問，只有在二者間尋求平衡之態勢方能推動民事訴訟良性發展。放眼當下，在法院過于強大的權力面前，雖然立法也不同程度地賦予了當事人程序上的選擇權，但這種程序權利的實現并不能僅憑當事人的意志而實現，而必須需要依附于法院。

3．期間耽誤的補救措施不完善

當言及期間耽誤的補救措施時，一般特指法定期間，蓋法院于指定當事人或當事人間約定為某一訴訟行為應遵守之期間時，本應依據具體情況或可預見之耽誤事由而斟酌確定行為實施所需之時間，即便發生不可預見、不可抗拒之事由，再通過法院裁定或約定之方式延長期間即可，而無需從法律上考慮另行設定期間耽誤補救措施之必要，但這種補救措施應當以當事人在合理之期間內主張為前提，否則一旦補救期間過后，原訴訟權利將不得再次行使。*對此，我國臺灣地區學者楊建華有精辟論述：“遲誤裁定期間者，因該期間原得伸長或縮短之，故逾越裁定期間，即非當然喪失得于期間內為訴訟行為之權利……起訴或上訴在程序上為不合法，審判長或法院酌定期間命當事人補正其欠缺，當事人如不于該期間內補正者，法院固得以裁定駁回起訴或上訴，但在法院尚未以裁定駁回起訴或上訴前，如前說明，既不產生失權之效果。”參見文獻[11]。但至于法定期間，由于法律并不能預先對所有可能出現的耽誤情況予以考慮，因此只能于其原因消滅后再給予當事人相應的期間補救。法定期間具體包括普通法定期間和不變期間兩種。就前者而言，域外國家大都通過延長或縮短的機制解決期間耽誤的救濟問題，而就后者而言，域外國家一般的做法乃為其設定專門之救濟途徑[12]。如《德國民事訴訟法》第233條規定：“當事人非因過失而未能遵守不變期間時，可以準其申請恢復原狀。”日本民訴法和我國臺灣地區“民訴法”也有類似的規定。然如前所述，當下我國民訴法并沒有對訴訟期間的類型有明確的劃分，因此自然便沒有上述期間類型耽誤補救措施的區分，此種立法之結果往往是一旦出現相關的期間耽誤時，對如何適用補救措施便無所適從，而這最終將直接影響當事人的訴訟權益能否得到及時的救濟。

三、期間制度立法缺陷的成因解析

20多年的民事司法改革歷程，盡管在立法狀況、司法實踐和學理研究等方面都取得了巨大進步，但上述立法問題卻依然困擾著我們，要想進一步繼續推動民事訴訟發展，顯然需要我們深刻反思與檢討其根源究竟何在。

(一)局限性立法理念的偏差和制約

受傳統“官本位”觀念思想影響，對于立法者而言，法院與行政機關一樣都是社會糾紛和矛盾的解決者，在行政機關擁有超然的權利之現實影響下，通過立法賦予法院較大的權限也是應然之事。在這種立法理念指導下，一種超職權主義審判模式便應運而生，法院在訴訟過程中享有絕對的訴訟指揮權和程序決定權。不可否認該種訴訟模式在發現案件真實方面發揮著重要的作用，特別是在當事人法律意識、社會法制水平較低且未實行強制代理的情況下，將案件的程序決定權交由法院處分更加有效率。由法院根據案件的實際情況以及審理需要決定相應訴訟期間的分配，這種做法可以糾正因雙方在訴訟技巧和財力上的差異而引起的訴訟拖延等狀況。而且當前即便是實行絕對化當事人主義的英美法系國家也開始不斷強化法官的程序管理權，這從側面上印證了上述觀點。因此，從這個意義上講，以法院為中心而建構起來的期間立法體系也并沒有不妥。然而從司法實踐的反饋情況來看，立法者似乎忽略了其所設計的乃是一種過于理想化的立法構想，因為其功能的發揮依賴于法官精湛高超的業務能力以及高尚的職業操守，而一旦二者缺其一，甚至是二者皆不具備時則將演變成為我國民事訴訟當下之局面，但事實表明，與目前當事人的法律意識和社會法制水平相比，法官的審判能力還需進一步提升。

而實踐中所出現的種種問題也證明，如果在立法上缺乏完整的、可實際操作的期間制度規范作為保障，把糾紛解決的時間分配安排等重任托付給法院的做法，再多的美好愿望將只能是立法者一廂情愿的期待，同時此種方式還將“綁架”當事人對于通過法院解決糾紛之功能而盡快維護自己合法權益的合理預期，畢竟缺乏期間保障及其衍生的訴訟預期，所有的期待都只能寄希望于法官的個人良知[13]。

與對法院(法官)的信任相比，立法者對于當事人所透露出的更多是一種不信任的態度，這主要體現為沒有給予當事人處分權足夠的重視。當事人不僅在訴訟過程中不能依據自己的自由意思決定訴訟程序的發展，甚至連撤訴等終結案件程序的決定權都依賴于法院的意志，這顯然與民事訴訟的處分原則相違背。此外，在這種偏差性理念的指引下，似乎立法者在設計具體訴訟期間長度時也未切實考慮當事人實施相關訴訟行為對時間的實際需要。以答辯期間的15日為例，原告方在起訴前必然需要經過充分的準備，但被告方又何嘗不是，特別在復雜的案件糾紛當中，15日的準備時間真可謂捉襟見肘。有觀點認為《民事訴訟法》第125條第二款就是一種平衡訴訟兩造的規定[14]，既然原告在起訴前有大量時間籌備，而且依據《民事訴訟法》第51條和第140條規定，原告有權在訴訟過程中隨時增加、變更和放棄訴訟請求，因此允許當事人不提交答辯狀，而在庭審過程中進行口頭答辯的權利就是對被告方整理案件和收集證據的一種時間補償，盡管可能其立法原意并非如此，*據一位曾經長期參與民事訴訟法制定與修改過程的法官介紹，1982年《民事訴訟法(試行)》之所以允許被告方不提交答辯權，主要是考慮到答辯權與其他訴訟權利一樣均可以放棄實施，同時基于審判實踐中不少被告在收到起訴狀副本后不行使該項權利的事實，于是便確立了“被告不提交答辯狀的，不影響人民法院審理”之規定。參見文獻[15]。但卻實實在在地發揮著一種補償的功能。無疑，在現有答辯期間長度下，對被告方的補償是必須的，但其方式絕不應該以引起當下訴訟拖延和訴訟突襲作為代價。

(二)指導原則認識不足的影響

訴訟期間制度貫穿于民事訴訟的始終，其幾乎與每一訴訟程序結構、訴訟行為的運行和實施都存在莫大的關系，至此，我們感慨民事訴訟期間制度體系之寬廣、內容之豐富。而當某一司法制度的內涵與外延足夠寬廣并需要形成體系時，就必須依靠指導原則，但當前無論是立法界還是理論界，對于期間制度的立法指導原則的重視顯然都不足。從現有的民事訴訟期間制度研究成果來看，對于期間指導原則的探討基本呈現出一種惰性，主要表現在以下兩個方面：其一，研究的思路和內容比較單一。在期間指導原則的問題上，當前學界基本上離不開公正與效率的定性思維，由于固守民事訴訟程序的基本價值追求，致使對期間指導原則之研究始終沒有打開思路，除反復陳述公正、效率與訴訟期間的表層關系、意義外，似乎就再沒有其他可研究的內容，特別是各具體訴訟期間和訴訟期間制度自身獨有的本質和價值以及與其他民事訴訟原則的關系等問題卻極少有人問津。其二，研究的層次膚淺。如果拒絕研究期間制度中更為深層的問題，勢必使研究本身流于形式[16]。以訴訟效率為例，時間作為一種特殊的成本，誠如當下學界研究所示，這種成本消耗越少，效率則越高。盡管該種關系得以被揭示在一定程度上也奠定了對訴訟期間研究的基礎。但如果以上述觀點作推導基礎，我們將可以合乎邏輯地得出以下結論：當期間被縮至最短時，訴訟效率便會最高，當事人的訴訟權利才將得到最完整的保護。然而此時我們不禁會疑問，當訴訟期間被縮至最短時，當事人的訴訟權益真的能夠實現最大化嗎？訴訟效率真的才是最高嗎？事實上從糾紛解決的過程上看，我們無法壓縮甚至跳過所有的訴訟程序而得出結果，糾紛要得以公正解決必須依賴的完善程序保障也必然需要消耗一定的時間，因此壓縮訴訟期間的幅度超過某定量時，訴訟效率將不增反減，當其被壓縮至最短時，已無效率可言，更談不上保護當事人的訴訟權益。因此，就訴訟期間與訴訟效率的關系，我們需要的并非反復陳述兩者的表層關系，而是以訴訟效率為突破口，完善訴訟期間長短等立法設計，并避免過度追求訴訟效率而引起的負面影響。

(三)立法技術不完善

立法技術是立法的手段和方法，是立法完善之前提和基礎，因此立法技術進步過程也是法律規范完善的過程，每次立法的修改都“不應該再出現前一次所存在的技術性錯誤和缺陷，更不應當存在基本內容定位不當的問題，因為該些問題都反映著一個國家立法的基本態度和成熟的程度”[17]。針對《民事訴訟法》中期間制度立法規定較為粗糙的缺陷，最高人民法院曾經先后發布《證據的若干規定》《審限的若干規定》和《民訴解釋》等司法解釋，以期對期間制度作拾遺補缺的努力，但似乎這些努力效果不大。就立法技術角度而言，現行訴訟期間制度主要存在三方面的問題。

其一，規定相互矛盾。《適用意見》第164條規定了審限“從立案的次日起”計算，但新實施的《民訴解釋》第243條則將其變更為“從立案之日起”，由一種符合《民事訴訟法》第82條有關期間計算一般規定變更為與其相矛盾的規范，對于立法者的意圖與考量，筆者不敢妄加猜測，但無論是何種理由，出現這種矛盾性規范均屬不該。

其二，對文字使用與修辭技術運用不當。時間的精確性要求法律條文所使用的修辭用語必須言簡意賅且不可引起文、詞和句上的歧義。由《民事訴訟法》第125條規定，可以得到以下兩種解釋：其一，由于第一款采用的是“應當”而非“可以”，因此可認為這是對被告必須提交答辯狀的一種強制性規定，但由于第二款又規定“被告不提交答辯狀的，不影響人民法院審理”，從而使得在同一條文中前后兩款的規定相矛盾；其二，提交答辯狀是被告方的一種可以放棄的權利，因此第125條第一款所使用的“應當”理應理解為是對被告提交答辯狀時間的要求，如果其耽誤了該期間，其將不得在另行選擇其他時間提交答辯狀，而第二款是對法院的要求，強調的是訴訟程序不應當因為被告不提交答辯狀而中止、中斷。而至于采取何種解釋，當前仍沒有定論。

其三，立法結構的完整性欠缺。對于法律規范之邏輯結構，長期以來都存在著“二要素說”與“三要素說”之爭，但其實無論是哪一種學說，都將行為模式與法律后果作為法律規范兩個必不可少的結構部分，但綜觀我國期間制度立法不難發現，期間效力、違反期間的法律后果、期間的救濟等后果規范缺失是我國民事期間制度規范的普遍現象，在缺乏統一的標準下，司法實踐應當何去何從，程序的安定如何保障就成為了現實的難題。

四、重構我國民事訴訟期間制度立法的基本思路

(一)推動訴訟期間類型化體系的建立

不同類型訴訟期間的效果與救濟途徑等方面均不相同，如圖1所示，現有期間類型大致可分為3大類共9種，若以此作為參考標準，我國民事訴訟法在期間分類上確實存在不足，不僅所規定的期間種類數量不夠，而且對于期間的歸類也缺乏某種較為明確的、統一的標準，這并不符合訴訟法學理論的要求，對于訴訟期間體系化也將造成一定的沖擊。

為此，在完善訴訟期間類型的問題上，《民事訴訟法》至少需要完善以下兩個方面的規范：

其一，明確不變期間與普通法定期間的區別。首先，需在《民事訴訟法》中明確規定不變期間為訴訟期間的一項子分類，改變長期以來司法解釋與《民事訴訟法》不相協調之局面。如《德國民訴法》第152條第二款對不變期間就作了專門的宣示性規定，“不變期間只指本法規定為不變期間的期間”。其次，確定不變期間設定的標準，從而明確不變期間的外延。結合上述分析，我們可以效仿大陸法系國家的做法，將當事人不服受訴法院所作之裁判而尋求進一步救濟的期間全部納入不變期間的范圍。然而，由于法院裁判種類間功能等差異，在設定不變期間時應當有所區分，其中，由于命令并不解決程序爭議，也不解決實體上問題，除支付令外，命令一經作出，立即生效，既不允許當事人上訴，也不允許申請復議，因此命令這一裁判形式不存在不變期間。而至于裁定和判決，前者針對的是程序事項和個別實體問題，后者則解決實體問題，為此針對這兩類裁判形式進一步尋求救濟的期間都應該納入不變期間的范疇，包括上訴期間和管轄權異議的決定期間。再次，增設遲誤不變期間的專門的救濟制度。如前所述，這種專門的救濟制度乃不變期間區別于普通法定期間之根本，同時也是不變期間的特質，因此應當將《民事訴訟法》第83條所規定的期間順延制度作為遲誤不變期間之專門救濟途徑。

圖1訴訟期間的分類圖*本圖在姚瑞光先生的期間種類圖基礎上完善所得，參見文獻[18]。其中行為期間指的是一般意義上的訴訟期間，即訴訟主體實施某訴訟行為的期間要求；而非行為期間，又被稱為猶豫期間，指的是為了讓當事人及其他關系人對是否實施某行為進行考慮或保障其實施某行為機會，而必須從現在到下一階段位置設置的一定期間。譬如在途期間，公告送達生效期間、申請順延，申請強制執行的期間等皆為非行為期間。法定期間中固有期間，又稱為真正期間，乃一般意義上所言的訴訟期間，特指當事人及其他訴訟參與人所應遵守的期間類型，如當事人及其它訴訟參與人遲誤固有期間，應當產生失權之后果。職務期間，又稱為訓示期間，是針對法院行為所設定的期間種類，原則上此類職務期間只有訓示性意義，換言之，此類訴訟期間并不對法官產生強制約束力，法官可以選擇不遵守，且即便法官遲誤職務期間，于訴訟法上也不產生何等效果。譬如宣讀判決書的期間等即為職務期間，由于在下面“科學配置違反期間規范的法律責任”部分中就職務期間有詳細論述，故不在此展開。參考文獻[12]。

其二，增設約定期間的規定。法定期間盡管能夠維護期間法律適用的統一性，但卻因為缺乏靈活性而不利于適應紛繁復雜的司法實踐，指定期間盡管能夠解決法定期間的僵硬性，但卻有強化法院裁判權而弱化當事人訴權之嫌疑。因此，無論是出于約束法院裁判權之考慮，還是為增強當事人程序參與權之用，增設約定期間都是必要之舉。筆者認為可以借鑒《德國民事訴訟法》規定，將除不變期間以外的其它期間都納入當事人合意伸縮的范圍，但為防止當事人不合理約定期間對訴訟公正造成影響，在增設約定期間規定時，應當考慮以下兩個方面的問題：第一，約定期間權是否需要約束，如約束，該如何約束？筆者認為該種約定權必須受到約束，畢竟民事訴訟不同私力救濟，在國家意志介入的同時，國家也需要為糾紛的解決支付成本，因此不能放任該種約定期間的權利無限被放大。為防止該種情況的發生，我們可以借鑒《德國民事訴訟法》規定，對法定期間予以約定的，必須要求當事人說明理由；第二，是否賦予法院對該種約定期間的審批權？筆者認為出于維護訴訟程序的穩定需要并結合我國現行訴訟模式，賦予法院對約定期間一定的監督權是必須的，但該種監督權絕非審批權，除約定的期間明顯造成訴訟拖延或可能影響到其他訴訟參與人利益等的情況外，法院不能否定約定的期間。此外，還應當設置相應的異議機制，防止法院不當利用該種監督權而實施侵權行為。

(二)優化訴訟期間的計算方法

訴訟期間的計算方法應當包含計算與剔除兩個部分，它們是期間制度中最飽含技術性的問題，鑒于前述我國民事訴訟法關于期間計算之立法不足，《民事訴訟法》至少應當完善以下3個方面內容：

其一，統一總則與各具體期間的計算方法。針對期間總則與各具體期間計算方法不一的問題，有學者認為只需把各具體期間規定中的“從……之日起……”改為“從……之次日起……”[2]即可，但筆者認為除此之外，統一計算方法的路徑還可以在總則當中增加 “立法另有規定的除外”的規定，這樣可以增加期間計算的靈活性，特別是各具體期間數量眾多且每一期間所需保障的權益不一或是其價值不一的情況。

其二，完善期間剔除的事由。筆者認為其完善至少應當包括以下3個方面：第一，形成統一的標準。誠如江偉教授所言：“期間剔除制度的意義在于合理減少訴訟期間的‘虛耗’，從而保證訴訟期間能夠得到實際、充分、有效的利用。”[19]由于訴訟期間規范的是某訴訟主體實施訴訟行為的活動，因而可以此為標準，將不為該訴訟主體實施這一訴訟行為所需要的行為及活動剔除在該期間計算范圍內；第二，嚴格限制期間剔除的事由。由于期間剔除的存在是為了避免因程序規范過于僵硬而可能引致的不公，因此該種措施是一種非常態下的應對或救濟，這也決定了其可適用的范圍不能過于寬廣，否則就有可能被濫用；第三，堅持保障與需求相一致原則。在設計期間剔除事由時應保證既不能出現保障過剩，也不可保障不足。以在途期間的剔除為例，其本意在于防止因距離而產生的不公，距離法院100公里與1 000公里所需要剔除的時間也就不相同，此外，水路與陸路、乘坐的交通工具之間也存在明顯的差別，因此在制定期間剔除標準時就必須通盤考慮可能的影響因素。

(三)科學配置違反期間規范的法律責任

如前所述，無論是對當事人還是法院，訴訟期間約束力軟化是當前民事訴訟不爭的事實，我們難以、甚至無法在該種責任缺位的情況下奢談訴訟期間的遵守，畢竟當下人們的法律素養還不足以支撐在這種狀況下訴訟程序的良性運行，退一步來說，即便社會的道德水平、法律素質已經達到相當高的程度，訴訟程序也不能僅僅依靠一種素養支撐其運行。但違反期間的法律后果并非越高越好，具體而言可從以下兩個方面予以考慮：

其一，對于當事人而言，應當以訴訟行為的性質為標準，將規范當事人的訴訟期間分為權利期間和義務期間，前者乃指為當事人行使訴訟權利所設置之期間，而后者則是針對履行訴訟義務所設置的期間。由于權利的可放棄屬性，在當事人放棄實施某訴訟權利時，立法只需給予否定性評價，使得其預期的訴訟效果無法實現即可。畢竟這種權利期間的主要目的在于督促當事人行使訴訟權利以便提高訴訟效率，因此并無再增設懲罰性措施的必要。而對于義務期間，其旨在強制當事人及時實施訴訟行為，因此在當事人沒有依照義務期間要求實施訴訟行為時，立法可以強制其履行之，同時還應當附加懲罰性措施，以凸顯其剛性。

其二，對于法院而言，違反期間的法律責任的設置之主要目的在于強化對法院裁量權的約束，從而修正法院與訴訟期間之間控制與被控制的不正常關系。正因為為法院設定違反期間的法律責任之目的并非是懲罰，因此所設定的后果責任不宜過重，否則對審判的獨立性也將造成沖擊。當前法院的訴訟行為大致可以分為裁判行為和訴訟指揮行為兩種，相應的規范法院的訴訟行為的期間也可以分成為裁判期間以及指揮期間(職務期間)兩類。就裁判期間而言，由于裁判行為建立在法院與當事人的互動基礎上，對于此類期間的違反可以通過設置責問權規則，任意一方當事人可要求法院對違反期間的行為給予解釋和糾正。*責問權是當事人直接對抗法院程序違法行為的訴訟權利，其與上訴權的區別在于責問權指向的是法院違反訴訟程序規范的行為，而上訴權針對的是訴訟的結果，即判決和裁定。責問權是當事人的一般訴訟權利，在訴訟過程中的任何時候都可以行使，其設置的意義在于制約法院的程序違法行為，并使該行為得到及時的糾正。參見文獻[16]。與“無效”可作為程序制裁措施相同，可以將責問權的設定視為民事訴訟法領域對法院的一種懲罰性措施。而之所以將違反裁判類期間與指揮類期間的責任分開，主要還是受到后者規范的是純粹的職務行為的影響，從而排除當事人異議的可能性。而與裁判期間不同，職務期間所調整的法院的訴訟指揮行為是其“自我封閉的法官活動領域”[20]；換言之，法官可以不受法律規定之拘束，隨時命令增加一些準備措施或取消相應的準備行為，譬如《法國民事訴訟法》第148、149條就規定“法官得于任何時候擴大或限制已經命令采取措施的范圍”。正因為指揮性行為的穩定性較差，且缺乏當事人的參與，因此對指揮期間的違反，應當規定相應的指揮行為不生效，并要求法院重新實施。

(四)逐步健全當事人的期間保障機制

健全當事人的期間保障機制不能繼續沿襲完善訴訟權利的傳統思維，一味考慮賦予當事人多少訴訟權利即可，還必須考慮當事人如何行使該些權利的問題。具體而言，《民事訴訟法》至少需要完善以下兩個方面之內容：

其一，完善各具體期間的立法設計。訴訟效益會隨著期間長度的變化而變動，猶如拋物線一般在達到最大值后下降，為此每一具體訴訟期間理論上都存在一處最佳期間長度。盡管法律無法像自然科學在實驗室中精確地掌控各種變量的變化，但筆者認為可以通過統計一段固定時期內各訴訟期間的平均時長，從而將其確定為下一固定統計時期內各訴訟期間的最佳期間長度，這一方面能夠適應司法環境的發展和案件變化的需求，同時又能夠保持各訴訟期間的相對穩定。此外，出于立法或實踐的需要，若將兩個或兩個以上的行為安排共用一個期間，那就必須通盤考慮每個行為對實施時間的需求以及可能產生的時間沖突，以排除類似于管轄權異議和答辯的尷尬局面。

其二，合理設計期間遲誤的補救措施。筆者認為在設計期間遲誤的補救措施時，至少應解決以下三方面問題：第一，期間遲誤的補救措施依附于期間分類，因此要想構建合理的補救措施則必須首先完善當前我國民事訴訟的期間類型化體系；第二，由于不變期間的特殊性，因此應當為其構建專門的期間遲誤補救措施，而依民訴法理，應當將當前順延制度設置為不變期間遲誤的專門補救措施，從而使其擺脫訴訟期間遲誤的一般性補救措施的屬性；第三，合理設置期間遲誤的事由。針對其他訴訟主體，特別是法院的原因而導致當事人不能依期正常實施訴訟行為時，由于不能納入不可抗力事由范圍內，因此在構建期間遲誤的補救措施時有必要采取列舉的方式陳述遲誤的事由，以防止救濟不能的情況發生。

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(責任編輯何培育)

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