論商業銀行資金業務創新的法律風險及防范

黃丹 中共大連市委黨校

周靜言 遼東學院

論商業銀行資金業務創新的法律風險及防范

黃丹 中共大連市委黨校

周靜言 遼東學院

隨著我國經濟形勢的進一步下滑，銀行贏利的壓力進一步加強，業務創新的力度也隨之加大，同時銀行各項業務的風險點也愈發凸顯。因此，筆者通過此文，探討銀行資金業務創新存在的諸多風險及防范對策，以期為銀行加強風險管理提供借鑒。

資金業務創新 法律風險 防范

一、同業業務創新的法律風險及防范

（一）自營投資標的物選擇存在的風險及防范

比如券商的股票質押式回購業務融資、證券公司收益憑證投資，這些都是作為自營投資“新鮮出爐”的投資標的物，但凡此種標的物，最直接的一個風險點就是銀行自營資金可能會流入股市。雖然銀行一般都可以設置通道類結構進行對接，但根據最新的監管檢查反饋來看，還是適用“實質重于形式”的原則，監管檢查的原則還是看銀行資金的最終流向，故而，相關的通道結構設計并不能起到規避合規風險的作用。

同時，證監會對類似于證券公司收益憑證等產品定義為債務融資工具，但并沒有比照銀監會對于理財產品的要求那般獨立建賬，單獨核算，所以銀行無法掌握相關資金的流向；加之該類證券公司創新業務標的物的資金供應并沒有獲得銀監會如同業拆借那般的明文認可，所以，此種不同監管之間對類似產品的不同安排，給銀行的相關業務帶來了較大的法律合規風險，反映到具體的投資文本中，銀行無法通過全封帳戶監管、受托支付甚至是查閱對賬單的傳統方式，監督自己的資金實際流向。

在防范上，首先在于不以自營資金向某些依性質，其資金最終必然流向二級市場的業務提供融資，比如證券公司對于融資融券業務的融資需求；而對其他的諸如股票質押式回購融資需求、收益憑證投資等，在協議中要求證券公司承諾“融資不得進入股票二級市場”及/或在簽署投資文件時，對最終投資標的物設置一個清單作為投資協議的附件，并要求證券公司不得投資于清單之外的投資標的物，但在銀監會正式認可對該類證券公司創新業務標的物進行同業投資之前，對銀行來說，資金的流向始終是一個繞不過去的風險點。

（二）銀行尋找具備“例外”屬性資產存在的風險及防范

銀行自營資金目前正在積極尋找相關具備擔保屬性的業務資產，前有票據收益權，信用證項下收益權，最新的創新試點是保理業務項下的應收賬款收益權，即自營資金投資保理行受讓的應收賬款。由于保理的既有屬性（保理行對于銷售商的壞賬擔保），故可以確保應收賬款具備較為穩定的現金流；但根據《商業銀行保理業務管理暫行辦法》的規定，此類壞賬擔保的前提是買賣雙方基礎交易“無商業糾紛”。

二、收益權及應收賬款的法律風險及防范

收益，即指“使用物而產生的孳息”，而收益權，顧名思義，“是指獲取基于所有者財產而產生的經濟利益的可能性，是人們因獲取追加財產而產生的權利義務關系。收益權是所有權在經濟上的實現形式。”根據該定義，收益權更傾向于被認為是獲取基于財產使用而產生的利益（孳息）的權利。但在我國的物權法中，對于“收益權”并無直接的規定，而是在《物權法》第223條“可以出質的權利范圍”中將其納入了“法律、法規規定可以出質的其他財產權利”，而根據現有的法律法規的規定，廣義的收益權除了應收賬款外，還包括“公路橋梁、公路隧道以及收費權”、“電費收費權”以及“經營性市政公用行業收費權質押”等幾種有文可依的收費權種類；而從銀行業務實踐來看，收益權對應的基礎資產亦多為銀行承兌匯票以及各類資管計劃等。

但如今，在同業的業務開展過程中，顯然將收益權作了擴大化理解，擴大至“一切可以產生現金流的資產及其利益”，并將其作為非標融資的重要載體。收益權的泛化理解導致對收益權的理解會因個案的不同而有所不同，同時會導致諸如會計記賬除表等等諸多不確定性。

具體而言，收益權有如下風險：1、因基礎資產本身并未能如期產生收益，導致收益權并未獲得應有的現金流，從而導致銀行利益受損； 2、對基礎資產本身就是一筆現金流的財產，此時泛化理解的收益權內涵就會顯得相對尷尬：比如部分分行開展的存單收益權融資業務——此時，由于現金流已經轉讓，但有形的存單仍在存款人名下，若再重復利用用以質押等，現金流的所有人（即“收益權人”）、存單質押的質權人以及存款人，三方對同一筆現金流很可能產生糾紛或爭議。

在目前法律法規尚未明確規定收益權具體內涵以及其流轉、融資權能的前提條件下，可以暫時采取一些緩釋措施保障銀行權益：比如對于未能如期產生現金流的收益權，可以要求轉讓方在轉讓收益權時比照資產轉讓提供瑕疵擔保義務；而對于基礎資產本就是一筆現金流的情形，應分情況對待；而對于其他的收益權，至少應明確收益權的內涵，即除了孳息外，是否還包括了基礎現金流本身。

三、理財產品創新的法律風險及防范

理財業務在近幾年創新力度較大，具體表現在允許理財產品份額轉讓，同時擬提供平臺撮合理財產品份額的交易。客觀地說，作為銀行資產管理業務的重點創新，理財產品份額交易為持有人盤活資金提供了很好的渠道，但法律合規風險亦隨之而來。

就目前來看，風險主要體現在如下幾點：1.根據我國物權法及相關法律法規的精神，相關財產權的設立、流轉，應適用“物權法定”的原則，而關于理財產品能否以份額的形式轉讓，以及銀行是否可成為理財產品法定轉讓登記機構，法律法規及監管政策無明確規定。2.相關理財產品份額的轉讓價款已支付但實際未完成過戶時遇司法凍結的風險；3.買賣雙方通過理財產品份額轉讓業務進行不法活動的風險；4.銀行是否準確計算份額對應的收益并分配的風險；5.銀行提供金融產品交易平臺，并充當做市商的資格風險。

上述風險都是固有風險，考慮到業務的實際情況，銀行應對法律法規的變更及時跟進并適時調整業務模式。

黃丹（1977-），女，法學碩士。中共大連市委黨校法學教授。周靜言（1979-），女，經濟學博士。遼東學院經濟學講師。