論商業(yè)銀行資金業(yè)務(wù)創(chuàng)新的法律風(fēng)險及防范

黃丹 中共大連市委黨校

周靜言 遼東學(xué)院

論商業(yè)銀行資金業(yè)務(wù)創(chuàng)新的法律風(fēng)險及防范

黃丹 中共大連市委黨校

周靜言 遼東學(xué)院

隨著我國經(jīng)濟形勢的進一步下滑，銀行贏利的壓力進一步加強，業(yè)務(wù)創(chuàng)新的力度也隨之加大，同時銀行各項業(yè)務(wù)的風(fēng)險點也愈發(fā)凸顯。因此，筆者通過此文，探討銀行資金業(yè)務(wù)創(chuàng)新存在的諸多風(fēng)險及防范對策，以期為銀行加強風(fēng)險管理提供借鑒。

資金業(yè)務(wù)創(chuàng)新 法律風(fēng)險 防范

一、同業(yè)業(yè)務(wù)創(chuàng)新的法律風(fēng)險及防范

（一）自營投資標(biāo)的物選擇存在的風(fēng)險及防范

比如券商的股票質(zhì)押式回購業(yè)務(wù)融資、證券公司收益憑證投資，這些都是作為自營投資“新鮮出爐”的投資標(biāo)的物，但凡此種標(biāo)的物，最直接的一個風(fēng)險點就是銀行自營資金可能會流入股市。雖然銀行一般都可以設(shè)置通道類結(jié)構(gòu)進行對接，但根據(jù)最新的監(jiān)管檢查反饋來看，還是適用“實質(zhì)重于形式”的原則，監(jiān)管檢查的原則還是看銀行資金的最終流向，故而，相關(guān)的通道結(jié)構(gòu)設(shè)計并不能起到規(guī)避合規(guī)風(fēng)險的作用。

同時，證監(jiān)會對類似于證券公司收益憑證等產(chǎn)品定義為債務(wù)融資工具，但并沒有比照銀監(jiān)會對于理財產(chǎn)品的要求那般獨立建賬，單獨核算，所以銀行無法掌握相關(guān)資金的流向；加之該類證券公司創(chuàng)新業(yè)務(wù)標(biāo)的物的資金供應(yīng)并沒有獲得銀監(jiān)會如同業(yè)拆借那般的明文認(rèn)可，所以，此種不同監(jiān)管之間對類似產(chǎn)品的不同安排，給銀行的相關(guān)業(yè)務(wù)帶來了較大的法律合規(guī)風(fēng)險，反映到具體的投資文本中，銀行無法通過全封帳戶監(jiān)管、受托支付甚至是查閱對賬單的傳統(tǒng)方式，監(jiān)督自己的資金實際流向。

在防范上，首先在于不以自營資金向某些依性質(zhì)，其資金最終必然流向二級市場的業(yè)務(wù)提供融資，比如證券公司對于融資融券業(yè)務(wù)的融資需求；而對其他的諸如股票質(zhì)押式回購融資需求、收益憑證投資等，在協(xié)議中要求證券公司承諾“融資不得進入股票二級市場”及/或在簽署投資文件時，對最終投資標(biāo)的物設(shè)置一個清單作為投資協(xié)議的附件，并要求證券公司不得投資于清單之外的投資標(biāo)的物，但在銀監(jiān)會正式認(rèn)可對該類證券公司創(chuàng)新業(yè)務(wù)標(biāo)的物進行同業(yè)投資之前，對銀行來說，資金的流向始終是一個繞不過去的風(fēng)險點。

（二）銀行尋找具備“例外”屬性資產(chǎn)存在的風(fēng)險及防范

銀行自營資金目前正在積極尋找相關(guān)具備擔(dān)保屬性的業(yè)務(wù)資產(chǎn)，前有票據(jù)收益權(quán)，信用證項下收益權(quán)，最新的創(chuàng)新試點是保理業(yè)務(wù)項下的應(yīng)收賬款收益權(quán)，即自營資金投資保理行受讓的應(yīng)收賬款。由于保理的既有屬性（保理行對于銷售商的壞賬擔(dān)保），故可以確保應(yīng)收賬款具備較為穩(wěn)定的現(xiàn)金流；但根據(jù)《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》的規(guī)定，此類壞賬擔(dān)保的前提是買賣雙方基礎(chǔ)交易“無商業(yè)糾紛”。

二、收益權(quán)及應(yīng)收賬款的法律風(fēng)險及防范

收益，即指“使用物而產(chǎn)生的孳息”，而收益權(quán)，顧名思義，“是指獲取基于所有者財產(chǎn)而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益的可能性，是人們因獲取追加財產(chǎn)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。收益權(quán)是所有權(quán)在經(jīng)濟上的實現(xiàn)形式。”根據(jù)該定義，收益權(quán)更傾向于被認(rèn)為是獲取基于財產(chǎn)使用而產(chǎn)生的利益（孳息）的權(quán)利。但在我國的物權(quán)法中，對于“收益權(quán)”并無直接的規(guī)定，而是在《物權(quán)法》第223條“可以出質(zhì)的權(quán)利范圍”中將其納入了“法律、法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”，而根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)的規(guī)定，廣義的收益權(quán)除了應(yīng)收賬款外，還包括“公路橋梁、公路隧道以及收費權(quán)”、“電費收費權(quán)”以及“經(jīng)營性市政公用行業(yè)收費權(quán)質(zhì)押”等幾種有文可依的收費權(quán)種類；而從銀行業(yè)務(wù)實踐來看，收益權(quán)對應(yīng)的基礎(chǔ)資產(chǎn)亦多為銀行承兌匯票以及各類資管計劃等。

但如今，在同業(yè)的業(yè)務(wù)開展過程中，顯然將收益權(quán)作了擴大化理解，擴大至“一切可以產(chǎn)生現(xiàn)金流的資產(chǎn)及其利益”，并將其作為非標(biāo)融資的重要載體。收益權(quán)的泛化理解導(dǎo)致對收益權(quán)的理解會因個案的不同而有所不同，同時會導(dǎo)致諸如會計記賬除表等等諸多不確定性。

具體而言，收益權(quán)有如下風(fēng)險：1、因基礎(chǔ)資產(chǎn)本身并未能如期產(chǎn)生收益，導(dǎo)致收益權(quán)并未獲得應(yīng)有的現(xiàn)金流，從而導(dǎo)致銀行利益受損； 2、對基礎(chǔ)資產(chǎn)本身就是一筆現(xiàn)金流的財產(chǎn)，此時泛化理解的收益權(quán)內(nèi)涵就會顯得相對尷尬：比如部分分行開展的存單收益權(quán)融資業(yè)務(wù)——此時，由于現(xiàn)金流已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，但有形的存單仍在存款人名下，若再重復(fù)利用用以質(zhì)押等，現(xiàn)金流的所有人（即“收益權(quán)人”）、存單質(zhì)押的質(zhì)權(quán)人以及存款人，三方對同一筆現(xiàn)金流很可能產(chǎn)生糾紛或爭議。

在目前法律法規(guī)尚未明確規(guī)定收益權(quán)具體內(nèi)涵以及其流轉(zhuǎn)、融資權(quán)能的前提條件下，可以暫時采取一些緩釋措施保障銀行權(quán)益：比如對于未能如期產(chǎn)生現(xiàn)金流的收益權(quán)，可以要求轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓收益權(quán)時比照資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓提供瑕疵擔(dān)保義務(wù)；而對于基礎(chǔ)資產(chǎn)本就是一筆現(xiàn)金流的情形，應(yīng)分情況對待；而對于其他的收益權(quán)，至少應(yīng)明確收益權(quán)的內(nèi)涵，即除了孳息外，是否還包括了基礎(chǔ)現(xiàn)金流本身。

三、理財產(chǎn)品創(chuàng)新的法律風(fēng)險及防范

理財業(yè)務(wù)在近幾年創(chuàng)新力度較大，具體表現(xiàn)在允許理財產(chǎn)品份額轉(zhuǎn)讓，同時擬提供平臺撮合理財產(chǎn)品份額的交易。客觀地說，作為銀行資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的重點創(chuàng)新，理財產(chǎn)品份額交易為持有人盤活資金提供了很好的渠道，但法律合規(guī)風(fēng)險亦隨之而來。

就目前來看，風(fēng)險主要體現(xiàn)在如下幾點：1.根據(jù)我國物權(quán)法及相關(guān)法律法規(guī)的精神，相關(guān)財產(chǎn)權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)，應(yīng)適用“物權(quán)法定”的原則，而關(guān)于理財產(chǎn)品能否以份額的形式轉(zhuǎn)讓，以及銀行是否可成為理財產(chǎn)品法定轉(zhuǎn)讓登記機構(gòu)，法律法規(guī)及監(jiān)管政策無明確規(guī)定。2.相關(guān)理財產(chǎn)品份額的轉(zhuǎn)讓價款已支付但實際未完成過戶時遇司法凍結(jié)的風(fēng)險；3.買賣雙方通過理財產(chǎn)品份額轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)進行不法活動的風(fēng)險；4.銀行是否準(zhǔn)確計算份額對應(yīng)的收益并分配的風(fēng)險；5.銀行提供金融產(chǎn)品交易平臺，并充當(dāng)做市商的資格風(fēng)險。

上述風(fēng)險都是固有風(fēng)險，考慮到業(yè)務(wù)的實際情況，銀行應(yīng)對法律法規(guī)的變更及時跟進并適時調(diào)整業(yè)務(wù)模式。

黃丹（1977-），女，法學(xué)碩士。中共大連市委黨校法學(xué)教授。周靜言（1979-），女，經(jīng)濟學(xué)博士。遼東學(xué)院經(jīng)濟學(xué)講師。