國際環境法造法機制研究

曹 煒

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國際環境法造法機制研究

曹 煒

硬法是具有法律約束力的、規范要素完整的一般國際法規范，軟法則是規范要素缺失或存在缺陷的特殊規范。硬法與軟法在國際環境治理中具有功能上的互補關系，在國際環境法法治中則存在矛盾關系，原因在于硬法和軟法分別歸屬于不同的造法機制。一般性、基礎性的國際環境法造法機制的目標主要是制定硬法，保證規范的明確性和強制性。特殊性、補充性的國際環境法“造法”機制則主要是制定軟法，以推動國家行動和國際合作。兩種造法機制在造法權力結構、造法基本理念以及造法程序上存在著差異和矛盾。國際環境法造法未來應向綜合性造法機制發展，通過完善國際環境法造法權力結構、拓展國際環境法造法基本理念以及發展建構主義的造法程序推動國際環境治理和國際環境法治的協調。

硬法；軟法；國際環境法造法

在當代國際環境法的實踐中，“軟法”發揮著重要的作用。從國際環境法法治的發展來看，軟法突破了傳統國際法以“硬法”為核心的規范模式，使得原本清晰的規范性邊界變得模糊，構成一種獨特的規范現象。對于這種現象，僅僅從功能主義的立場考察其效用，不可能真正地揭示其對于國際環境法法治造成的影響。本文認為，軟法是對傳統國際環境法造法機制的突破，意味著一種新的國際環境法造法機制正在逐漸產生和發展起來。硬法與軟法背后的兩種國際環境法造法機制之間存在著多重矛盾，但是，從國際環境法法治發展的整體趨勢來說，新的國際環境法造法機制并不會完全替代傳統的國際環境法造法機制，而是構成對前者的有益補充和完善，未來兩種機制之間會逐漸融合，演化出一種綜合性的國際環境法造法機制。對于這一理論問題的探討，不僅有利于國際環境法造法理論的創新，也能夠對我國參與國際環境法造法活動提供理論上的借鑒和支持。

一、國際環境法中硬法與軟法的關系分析

在國際環境法中，軟法扮演著重要的角色，與硬法一起在國際環境法法治中發揮著作用。這種二分模式的效果是雙重的：對基于環保主義、功能主義的國際環境治理來說，硬法與軟法之間能夠實現功能互補，有利于推動國際合作和共同治理；但對基于法治主義、理性主義的國際環境法法治來說，硬法與軟法之間則存在明顯的矛盾關系，影響到國際環境法體系的穩定性、權威性。

（一）硬法與軟法的內涵

硬法就是指傳統意義上的具有法律約束力的國際法規范，即“規定了明確的（或者通過判決或具體的立法制定的）、具有法律約束力的義務，并授權特定機構解釋和執行的規范”[1]（P421）。作為法律規范，硬法的核心特點是具有“法律約束力”或者包含具有“法律約束力的承諾”[2]（P50）。法律約束力或者承諾意味著作為規范約束對象的國家同意遵守規范的約束，承諾按照規范的要求承擔相應的義務，并且在不能履行義務時承擔相應的法律責任。因此，作為具有法律約束力的規范，必須滿足相應的條件：規范必須為國家設定了法律義務；規范規定的法律義務必須是精確的、具體的、可以執行的；規范必須授權第三方解釋規范、監督國家或執行爭端解決程序。[3]（P1160）只有滿足這三個條件，規范才能夠被認真對待和有效執行，并能夠發揮指引、預測和判定等功能，使得在國家違反規范的情況下實行制裁成為可能。

與此相對，軟法的概念則要復雜得多。與硬法具有清晰的邊界不同，軟法本身就是一個模糊的、容易引起困惑的概念。*有學者如此描述軟法這一概念：“軟法是一個用來解釋模糊的現象的似是而非的、矛盾的概念。”See Pierre-Marie Dupuy.“Soft Law and the International Law of the Environment”.International Law of the Environment,1991,12（2）：420.關于軟法的內涵，有以下三種通行的理論觀點：一是認為“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”*這是法國學者Francis Snyder于1994年提出的軟法概念，國內學界使用的比較多。參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學》，2006（2）；何志鵬、尚杰：《國際軟法的效力、局限及完善》，載《甘肅社會科學》，2015（2）。。二是將軟法分為“有法律約束力的軟法”和“無法律約束力的軟法”，前者一般是指在條約中規定的、內容模糊從而沒有為規范的對象施加具體義務的有法律約束力的規范，后者則是僅僅規定指導意見、一般準則或者道德原則的沒有法律約束力的規范。[4]（P285）三是認為軟法就是在“義務、精確性和授權”三方面弱化的硬法，硬法只要在某一方面弱化，就成為了軟法。[5]（P421）例如，規范沒有施加有法律約束力的義務，或者規范施加的義務是不可執行的，或者規范并沒有授權第三方解釋、執行和監督的權力，就屬于軟法的范疇。

第一個概念比較準確地指出了軟法與硬法在功能上的相似性，但比較抽象，也沒有對軟法的內涵進行細致描述，無法依據這一概念在規范層面進行判定。第二個概念也存在爭議，西方學者認為，有法律約束力的軟法就是硬法，即便規定的內容十分模糊，但其作為條約的一部分，與條約的其他規范共同發揮作用，而沒有法律約束力的軟法則根本不是法。[6]（P89）第三個概念相對來說比較清楚，將軟法的淵源與軟法規范進行了區分，將軟法的實質限定在規范性要素的缺失或者缺陷上，并且明確了具體的判定標準。

筆者認為，由于軟法的復雜性，對于軟法需要從以下幾個方面進行綜合理解：首先，在層次上，軟法是規范層次的概念，必須區分軟法的淵源與軟法。軟法是指南、原則、宣言、實踐準則、建議等國際文件中普遍包含的規范，而不是指這些國際文件本身。如果將指南等國際文件稱為軟法，硬法就變成了條約和習慣法的別稱，這顯然是不正確的。其次，從廣義上來看，條約中所包含的激勵性或者選擇性條款也可以稱之為軟法規范，但這些規范由傳統的造法機制產生，沒有特別的理論價值。學界關注的軟法規范，是指在指南、原則等文件中包含的規范。再次，在規范要素上，軟法是規范要素缺失或者存在缺陷的規范。在行為模式上，軟法往往只建議或者推薦采取某種行動（例如使用“should”而非更加強烈的“shall”），或者規定的義務的內容十分模糊，僅僅是某種標準、宏觀的目標或者程序化的行動。[7]（P851）在法律后果上，軟法缺少完善的責任追究機制或者嚴格的法律責任。違反軟法所引起的后果是“補救”[8]（P1434）或者“軟責任”[9]（P169），而非法律意義上的制裁。最后，在法律功能上，軟法是一個量化的概念，表明了對國家軟化的義務要求，為國家留下了行動的自由，因此不是嚴格意義上的法律規范。但是，軟法不同于純粹的政治宣言與道德要求，其對國家的行為有著實質性的影響，與硬法具有功能上的相似性。

（二）硬法、軟法二分模式的法律效果

硬法與軟法的二分從形式上結束了國際法規范的整體性和統一性，使得原有的“規范—非規范”模式轉變為“規范—準規范—非規范”模式，從而帶來了非常復雜的法律效果。

與國際環境法法治不同，國際環境治理更加偏向于環境效果的實現，客觀上需要多樣化的手段與工具。因此，在國際環境治理中，硬法與軟法各有其優勢，具有明顯的功能上的互補關

系。*有學者認為，硬法與軟法在跨國法律體系中能夠形成一種“中心—外圍”的構造模式。參見徐崇利：《全球治理與跨國法律體系：硬法與軟法的“中心—外圍”之構造》，載《國外理論動態》，2013（8）。硬法具有以下優勢：由于包含明確的法律責任（無論是制裁還是國家聲譽損失），硬法增加了違反承諾的成本，使得國家的承諾更加可靠；硬法可以在國家管轄權范圍內產生直接的法律效果或者要求國內立法，當硬法規定的義務通過國內立法落實時，能夠調動起國內行動者（例如選民），增加違反承諾的“聽眾成本”；硬法可以通過解釋和闡述承諾解決“不完全締約”的問題；硬法允許締約方運用設立糾紛解決機構（例如法院）等方式來監督與執行其承諾。[10]（P717-718）而與此相對，軟法的優勢則包括以下幾點：軟法的制定更加容易、成本更低；軟法在敏感領域降低了國家的“主權成本”；軟法為國家應對不確定性提供了極大的靈活性；當國家擔心執行問題時，軟法使得國家更加積極地參與深度的國際合作；軟法更加適應國際社會的多樣性；軟法有利于非國家主體的參與。[11]（P719）

但是，對于硬法與軟法在國際環境法法治中的關系，問題則要復雜得多。普遍的觀點認為，在國際環境法法治中，軟法能夠為硬法的生成提供路徑和素材。*國外學者往往將軟法稱為“擬議法”（De LegeFerenda）或者“未來法”（LexFerenda），指針對現行法律所提出的修改法案，軟法能夠為現行立法改革提供素材和方向。參見帕特莎·波尼、埃倫·波義爾：《國際法與環境》，15頁，北京，高等教育出版社，2007。具體來說：一方面，軟法有利于國際習慣法的形成。軟法具有精密的道義結構，構成前法律階段的規范雛形。它不僅可以理解為正式法律規范的試行和實驗，而且是概括國家之間共識的簡潔公式。因此，在現實中，很多國際軟法反映了國際社會普遍一致的國家實踐和法律確信，可以作為國際習慣或者國際法規范得以存在的證據，甚至在實踐中演變成習慣國際法。[12]另一方面，軟法為條約的締結奠定了基礎。軟法提供了一個各國交流和對話的平臺，構建了相應的法律框架和談判日程。除此之外，軟法靈活機動，有利于形成示范文本，為新的國際立法提供素材。[13]與上述一般性的觀點相反，國外的理論研究普遍認為，軟法對于國際環境法法治的作用有限有時甚至有害。

首先，軟法對于習慣造法的作用值得懷疑。國際習慣法的形成依賴于兩個因素，即普遍一致的國家實踐和法律確信。一方面，軟法所規定的義務是非強制的、模糊的或者缺乏強制力的，軟法僅僅在客觀上表明了國家制定軟法的實踐，并不代表國家已經按照軟法所規定的內容去采取行動的實踐。[14]（P53）因此，軟法不能表明已經存在普遍一致的國家實踐，反過來說，正是因為國家無法就具有法律約束力的法律義務達成一致，才會為制定軟法留下空間。另一方面，軟法也不必然體現國家的法律確信。體現國家法律確信的規范必須是正式的國家行動的產物，因此，非政府組織制定的行動指南等文件中所包含的規范不能體現任何國家的法律確信，而僅僅澄清了國家行動的內容。此外，為了滿足習慣法中的法律確信要素，軟法規范的內容必須是清晰明確的，但并不是強制性的，這意味國家將把軟法規范視為國際政治條款而不是國際法條款。[15]（P54）

其次，就條約來說，軟法可能產生一定的負面效應：（1）軟法可能會導致對國家的意思表示的錯誤理解。在當代國際法下，條約的基本價值是實現公平公正與互利共贏，要實現這兩大價值，就必須在條約達成過程中尊重各國的意思表示。因此，盡管國際層面上的合作與協同是普遍的發展趨勢，但是對國家施加義務仍然需要以國家的同意為前提。而軟法的模糊性則會導致對規范的靈活解釋，從而在一定程度上損害這一基本前提，使得國家陷入承擔額外義務的危險中。在實踐中，這種危險已經成為現實，自20世紀90年代開始，越來越多的法院開始認可決議、指南等文件中條款的法律約束力，從而導致國家受到這些規范的約束。[16]（P387-388）更重要的是，國家無法通過保留來規避這種風險。保留使得國家能夠清楚地排除某些條款的法律效果，從而避免承擔相應的義務。但是，使用保留的前提是規范清楚地界定義務的內容，而軟法由于在性質與內容上的模糊性，使得國家很難進行有效的保留。（2）軟法可能破壞國際法造法程序的民主性。國際法規范的生效需要國內立法機關的批準，這限制了行政機關的權力，避免行政機關違背國內意愿參與國際造法。而軟法由于被當做沒有正式法律約束力的規范，不需要經過這一程序，這就使得軟法脫離了國內立法機關的控制，從而淪為行政機關強化自身權力的工具，因此，有學者批判軟法是欺騙議會與選民的工具，是“協議的假象”。[17]（P384）

筆者認為，軟法所帶來的諸多負面影響，根本原因在于硬法與軟法并不是在同一個造法機制之下產生的。軟法通過一種特殊國際環境法“造法”機制獲得了實質上的約束力，從而以“活法”的面貌發揮著與硬法相似的規范功能。這決定了軟法不可能僅僅扮演硬法的“前法”這一角色，也有可能成為硬法的挑戰者。因此，就國際環境法法治來說，軟法可能會為后來的硬法生成提供支持，但這不是必然的，二者之間也可能出現競爭關系。[18]（P1166）從根本上說，硬法、軟法二分模式意味著兩種平行的規范在發揮作用，而兩種規范背后其實是兩種不同的造法機制在發揮作用。因此，需要進一步透過硬法與軟法二分模式的表象，分析軟法的出現對國際環境法造法產生的影響，并在此基礎上分析國際環境法造法機制的發展趨勢。

二、國際環境法造法機制的兩種類型

國際環境法造法是國際造法的一部分，因此，不能過于強調國際環境法造法的特殊性，相反，應當將國際環境法造法置于國際造法的總體發展歷程中去考察。總體來說，國際環境法造法經歷了兩個發展階段：在第二次世界大戰以前，國際環境法造法主要是為了處理國家間的跨境損害責任、資源配置和共同空間的沖突使用問題，與此相對應，國際環境法造法的主要目標是明確各方的權利義務和法律責任，從而保證各國的國家利益的平衡。因此，在這一階段，國際環境法造法仍然依賴于一般性的國際環境法造法機制。而在第二次世界大戰特別是冷戰以后，隨著區域性乃至全球性環境問題的出現，國際環境法開始越來越突出軟法的作用，以推動國家間的妥協與合作。在這一背景下，在一般國際環境法造法機制之外，以軟法為表征的特殊國際環境法“造法”機制產生與發展起來。

（一）一般國際環境法造法機制

一般國際環境法造法機制是指國際法上的一般性的造法機制，即在國家同意的基礎之上，通過締結條約和確認國際習慣法來制定國際法規范。在國內法上，基于國家的主權權力，獨立的立法機關通過特定的程序開展立法活動，從而創設具有法律約束力的法律。而與此相對，國際法是伴隨著主權國家的興起而產生和發展起來的，因此，為了促進和幫助各主權國家維護其國家利益和民族利益，國際法確立了國家享有主權這一國際法的“帝王原則”。[19]（P6）國家主權原則承認了主權的絕對性，明確了國家間的平等關系，這決定了國際法是平位法，是“國家之間的法”，而不是“國家之上的法”。[20]（P45）因此，在國際共同體中，并沒有一個獨立的立法主體，沒有獨立于國家之外的“立法者”，而是由國家之間在平等基礎上通過國家的同意來進行造法。

國家同意對于國際法的意義重大。國家同意構成了國際法的規范性基礎，是國際法規范法律約束力的來源。各國通過行使主權權力對規范的法律約束力做出同意的意思表示，并且愿意接受違反規范的后果，使得國際法規范的實效成為可能。*對此，哈特進行了具體的解釋。哈特認為:“決定國際法具有約束力的，不是制裁，而是一些內在的因素：國際法規則是各國為了自己的利益而為自己創造的，因而為國際社會所廣泛接受；而且，這些規則構成了主張利益和認可利益的根據，對它們的違反不僅可以用于提出賠償的要求，而且可以用于采取報復行為和反對措施。”轉引自古祖雪：《國際法的法律性質再認識——哈特國際法學思想述評》，載《法學評論》，1998（1）。更重要的是，國家的同意從根本上限定了國際法造法的主體、范圍和路徑。一方面，國際法上造法的主體被限定為主權國家，國家既是國際法所約束的對象，也是國際法的立法主體。另一方面，國家意思表示的兩種不同方式成為嚴格法律意義上的國際法淵源。[21]條約基于國家間的明示同意，而習慣法則基于“默示同意”，是國家通過行動來表達的同意。條約和習慣法體現了國際共同體中的兩個基本的“憲法性”原則，即“有約必守”和“所有國際法主體都要遵守習慣國際法規則”。[22]（P243）只有通過條約和習慣，國際共同體才能制定調整國家間關系的法律規范。

正是由于傳統造法機制建立在國家同意的基礎之上，因此，在傳統造法機制之下，條約和習

慣法中的規范往往規定了明確的法律義務和嚴格的法律責任，這類規范被統稱為硬法規范。硬法規范適應了早期比較疏離和靜止的、以個體主義和國家利益為出發點的國際社會對于國際法的普遍的訴求：一方面，對于國際造法主體與路徑的限定使得造法過程能夠被清楚地觀察到，從而避免將硬法規范與其他不具有法律性質的國際實踐標準、道德準則相互混淆，縮小了國際法規范體系的“灰色地帶”，使得國際法能夠“可靠地”規制國際關系，發揮調和沖突、分配利益以及促進國際合作的目的。另一方面，清晰可見的硬法規范也適應了體現不受限制的國家自由的國家主權原則的要求，降低了國家違反規范的風險：當國家不愿意接受特定規范的約束時，可以通過保留等手段清楚地表示拒絕規范的約束。簡言之，通過國家的同意，造法活動能夠推動形式意義上的國際法治，維持國際法的穩定性、權威性和可預測性。

在環境領域，早期的國際環境問題主要表現為跨境環境損害責任、資源配置和共同空間的沖突使用問題，為了解決這些問題，國際環境規則將主要目標放在對有害環境和他國利益的活動的損害責任和利益分配上。因此，早期的國際環境法造法主要依賴于條約和習慣法的作用，通過制定明確的硬法規范來保障國家主權和國家利益。

（二）特殊的國際環境法“造法”機制

特殊的國際環境法造法機制是指國際法上在第二次世界大戰以后逐漸形成的一種特殊的新造法機制。與傳統造法機制不同，這種新的造法機制建立在國家的“關注”而不是國家的“同意”之上。

從國際法的總體發展狀況來看，第二次世界大戰后，隨著國際關系的顯著變化與全球化進程的深入，僅僅沿用以各國明示或默示同意為基礎的造法機制已無法滿足全球化對跨國法律規范提出的增量要求。首先，隨著全球化的快速發展，國家間的聯系日益緊密，與此同時，國際共同體成員在政治和經濟上走向分裂，國家間的分歧和沖突日益顯著；其次，在第二次世界大戰后，隨著大量民族國家的獨立，第三世界國家走上國際舞臺，這些新興國家要求挑戰原有的舊的國際法規范體系，從而改變和重構國際秩序；再次，伴隨著全球化進程，一些全球性問題開始出現，例如氣候變化、生物多樣性、金融危機、核問題等，這些問題的解決需要全球層面上所有國家的協同行動。這些新的問題的出現，對于國際法的傳統造法機制提出了嚴峻挑戰。首先，國際習慣法的地位下降了，其造法功能在新形勢下的局限性逐漸體現出來：習慣法緩慢的形成過程已不能滿足國際法的水平擴展和快速變革舊的國際法律秩序的要求，也無法實現國際法規范的更新以及解決全球性問題的需要。[23]其次，國際社會更多地轉向通過條約編纂來發展國際法，但是，由于談判主體的多元性以及巨大的利益分歧，通過條約來實現國家的合意的成本與難度提高了。[24]尤其是在具有高度復雜性、需要最高層次的協同行動的全球性問題的解決上，國家在很多情況下并不愿意承擔具有法律約束力的義務，使得迅速通過締結條約來進行造法變得十分困難。

傳統造法機制所面臨的困難使得國際共同體難以迅速地針對新的國際問題或事項進行造法，從而有效解決新的問題，這種缺陷客觀上要求國際社會在造法機制上進行創新。因此，在第二次世界大戰后，伴隨著國際組織的興起，一種特殊的造法機制逐漸形成，即以國際組織作為中介，針對特定事項，由國際組織成立專門的機關，通過系統化的工作展開系統的研究，并在此基礎上形成相應的宣言、行動綱領、指南、原則以及決議等。與傳統的條約和習慣法不同，這些國際文件的功能已經不再是嚴格地設定與執行法律規范，使國際法主體能夠嚴格地遵守國際法，而是轉向引導國際法主體在國際層面上的行動。[25]（P942）這些文件所包含的規范往往缺乏嚴格的法律義務要求，或者沒有明確義務的內容，或者缺少相應的法律責任，從而給各國留下了較為寬泛的行動自由，這些特點使得這些規范表現出與傳統的條約和習慣法所確立的硬法規范完全不同的特質，被統一稱為軟法規范。

這種機制所創造的軟法規范，在實踐中發揮著與正式的國際法規范相似的功能。在這種機制所形成的軟法規范之下，盡管不希望表達嚴格意義上的國家同意，從而受到規范嚴格、完全的約束，但是，國際共同體成員能夠針對新的問題和事項達成一定程度的共識，從而開始初步的行動。正因為軟法具有這種特點，隨著新的區域性乃至全球性問題的出現，在現代國際環境治理中，軟法造法機制的運用越來越頻繁，軟法在國際環境議題上的作用越來越大，成為國際環境法造法的一個重要發展趨勢。

三、國際環境法造法機制的發展趨勢

硬法與軟法二分模式實際上反映了一般國際環境法造法機制與特殊國際環境法造法機制之間在造法權力結構、造法基本理念以及造法程序三個方面的矛盾。對國際環境法造法來說，這些矛盾正是國際環境法造法在機制建構上所要解決的基礎性問題，也是國際環境法造法機制發展的內生動力。基于兩種機制目的上的同一性和國際環境法造法在價值和利益上的平衡性，國際環境法造法機制未來的發展方向應當是在揚棄兩種既有的造法機制的基礎上，建立一種綜合性的造法機制。

（一）國際環境法造法機制的內部矛盾

國際環境法造法機制的基本組成部分包括造法權力結構、造法基本理念以及造法程序，在這三個方面，兩種造法機制分別堅持不同的立場，從而導致了國際環境法造法機制內部的矛盾與張力。

就造法權力結構來說，在一般國際環境法造法機制下仍然堅持國家的主導地位，而軟法的出現則在一般國際環境法造法機制上打開了缺口，為國際組織參與到國際造法過程中提供了路徑，從而重構了國際環境法造法的權力結構。這種重構的效果是雙重的：一方面，國際組織通過軟法這一工具介入到國際環境議題中，通過發起新的議題、推動國際造法進程、在國家間有效地發揮潤滑劑的作用，在國際環境法造法中的作用愈發重要。這是當代環境問題的技術性、復雜性、新穎性等共同作用的結果，能夠在一定程度上避免國際社會對環境的無序管理和政治博弈所帶來的拖延乃至對全球共同利益的損害。但另一方面，這種重構也帶來了另一種可能，即為超國家權威機構的產生提供了溫床，使得國際環境法造法脫離國家的合意這一規范性基礎，向“全球行政法”發展。*帕特莎·波尼與埃倫·波義爾教授對此描述說：“環境領域已經采取了一些嘗試性的步驟來建立具有超國家權威的國際機構。一些環保主義者已經主張按照這種方式激進地重構國際權威機構，主張放棄目前的主權國家之間的合作模式，代之以某種形式的多數票決的決策方式。在這方面意義最深遠的建議可能是賦予聯合國安理會或其他某個聯合國機構代表‘生態安全’的利益而行事的權力，代表全人類和環境利益而采取具有普遍約束力的決定。”參見帕特莎·波尼、埃倫·波義爾：《國際法與環境》，“序言”7頁，北京，高等教育出版社，2007。這盡管有利于推動國際造法從事后的責任分配向一種全球性環境管理轉變，但其代價則是國家喪失（或者部分喪失）在國際環境事務中的主體地位，從而弱化了國際環境法的民主基礎。這兩方面的矛盾構成國際環境法造法機制中的第一個內在矛盾。

就造法基本理念來說，一般國際環境法造法機制的基本理念是形式公平與形式正義，基本前提是在形式上平等對待所有國家，給予各國平等的參與權，同時要求各國獨立地承擔義務。在一般國際環境法造法機制下，國家被假設為具有“意思自由”和“行為能力”的主體，因此，可以通過硬法規范明確國家的義務，并且要求國家在不履行義務時承擔相應的責任。而軟法的出現則表明，國家間的形式平等并不必然保證國家間達成合意和展開合作。當代環境問題涉及的主體廣泛，各國的能力存在著較大差異，要求各國承擔嚴格明確的法律責任，往往會使國際造法陷入僵局。因此，在特殊國際環境法造法機制下，國際共同體所追求的其實是實質公平與實質正義。這種差異固然有利于推動國際社會的合作，但也可能在一定程度上突破國際法形式公平和形式正義的基本立場，影響國際法的穩定性和權威性。這種在基本立法理念上的差異構成國際環境法造法的第二個基本矛盾。

就造法程序來說，一般國際環境法造法機制下的國家同意主要受制于國家利益的博弈，政治與經濟因素對于國家同意的作用較強，國家基于本國利益的考慮，往往將保留作為其重要的備選項。因此，一般國際環境法造法機制下的造法程序較為簡單，主題是國家利益的博弈。而在區域性乃至全球性環境問題下，基于共同利益乃至全球利益的需要，各國都必須承擔相應的義務，進行協同行動。因此，在特殊國際環境法造法機制下，國家基于本國利益考慮而做出保留的正當性下降了，在多數情況下，國家需要考慮如何基于歷史以及能力等因素承擔相應的義務，而不是如何逃避做出實質性的承諾，這使得造法程序在一定程度上轉化為一個商談和學習過程。造法程序是國家利益的博弈還是共同利益下的商談與學習過程成為國際環境法造法的第三個基本矛盾。

（二）國際環境法造法機制的發展趨勢

上述兩種造法機制之間的相互作用，正是國際環境法造法機制發展的動力來源。要調和兩種造法機制之間的矛盾，需要堅持兩個基本立場：首先，兩種機制具有深層次的契合點，即都是為了促成國家間合作，以實現國際秩序中的目標。*有學者對此評價說：“問題的關鍵并不在于硬法與軟法的區別，而在于如何通過國家間合作實現國際秩序中的目標的方法選擇。”Cynthia Crawford Lichtenstein.“Hard Law v. Soft Law:Unnecessary Dichotomy”.The International Lawyer,2001,35（4）：1434.這種目標的同一性意味著能夠在一定程度上實現兩種機制的調和。其次，國際環境法造法的利益和價值追求應當是多元平衡的，這是法治的基本要求。因此，國際環境法造法既要實現有效的環境規制，也要維持基本的民主架構；既要保證國際法的規范性，也要確保國際法的實效；既要保證形式公平，也要推動實質公平；既要實現共同利益，也要保護國家利益；既要承認國際環境法造法的政治性，也要服從國際環境法造法的科技性。基于上述基本立場，國際環境法造法的發展趨勢應當是一種綜合趨勢，即在揚棄兩種既有造法機制的基礎上發展出一種綜合性的造法機制。

1.維持造法權力結構

盡管重構國際環境法造法的權力結構是必要的，但這種重構仍然要被限制在傳統的框架之內，以維護國際環境法造法的民主性。一方面，鑒于當代環境問題的不確定性、復雜性、系統性等特征，國際組織的介入是必要的。國際組織通過專業的工作組、專家組、委員會等常設機構以及系統的組織和運作規則，為國際環境法造法活動提供必要的技術性支持。但另一方面，盡管受到各種潮流的沖擊，國家仍然是國際法上最為重要的主體，因此，仍然要堅持將國家的同意作為國際法規范的基礎。即便是特殊國際環境法“造法”機制與軟法規范的產生，也不可能離開國家的意思表示。就前者來說，正是由于國家的授權，國際組織才能夠產生、運行并制定軟法。而就后者來說，盡管軟法規范可能會導致規范脫離國家的控制，但從主觀方面來說，軟法意味著國家保留是否承擔義務和解釋義務內容的自由裁量權。[26]（P75）而與此相對，過于強硬的規范則會壓縮政府活動的空間，減少可供選擇的政策。[27]（P482）因此，軟法規范的興起本身就表明國際共同體中各國主觀能動性的提升。在綜合性的國際環境法造法機制下，仍然需要維持一種基本的權力架構，即國家仍然是其中的核心主體，而國際組織則扮演著次要的角色，其權力應當來自于國家的授權。

2.拓展造法基本理念

形式公平與實質公平之間的矛盾可以通過拓展國際環境法造法的基本理念來實現，這與國家主觀能動性提升的趨勢是一致的。在堅持以制定具有法律約束力的硬法規范為前提的基礎上，需要從兩方面進行拓展：一方面，在特定環境問題的義務分配這一核心議題上，不再僵化地要求國家承擔相同類型或者相同程度的法律義務，而是以共同但有區別的責任原則為基本準則，向各國施加與其相適應的法律義務。另一方面，要將國家能力建設作為核心議題的從屬議題，即將如何確保國家能夠實質性履行其承諾這一通常屬于各國自力解決的問題納入國際環境法造法的基本議題之中，推動實質公平的實現。

國際環境法領域的基本現狀是發達國家陣營在資金、技術以及信息上占據絕對優勢，而發展中國家則在這些方面處于普遍的劣勢。因此，很多國家事實上無法履行在發達國家看來較容易實現的承諾。對于這一問題，不可能通過硬法規范下的法律責任追究和制裁來解決，而軟法也只是對規范法律約束力的妥協，并不能從實質上提高國家履行法律義務的能力。因此，基于實現環境保護目標、維護全球共同利益的要求，發達國家應當向發展中國家提供資金、技術和能力方面的支持，并進行信息上的溝通與交流。這就要求綜合性環境造法機制需要拓展造法的目標、理念，并針對資金、技術、能力建設等議題建立一系列的機制，縮短國家間在話語和力量上的差距，從而促成國家間的合意。

3.發展建構主義造法程序

綜合性國際環境法造法機制下的造法程序需要調和利益博弈與商談學習之間的矛盾。這需要造法程序不再試圖一蹴而就達成協議，而是“在做中學”，通過程序的細化為國家間進行商談和學習提供保障。要實現這一目標，綜合性環境造法機制應當建立一種自下而上的、建構主義的造法程序：首先，允許國家基于本國的具體國情提出自身的方案，即本國如何通過自身的行動為國際環境議題做出貢獻，這使得國家的同意更加可信，也更有助于后續的執行。另一方面，基于建構主義理論，國家的承諾并非毫無限制，而是需要遵循相應的技術性要求，在國際組織的平臺上經受其他國家的評審，通過國家間的相互施壓和相互學習，使得各國有效調整其承諾，最大化地消除國家利益本位對于承諾的影響，并最終通過硬法的形式固定下來。這種程序綜合了一般國際環境法造法機制與特殊國際環境法造法機制的優勢，既保證了一定程度的靈活性，使得國家能夠打消疑惑、通過不具有法律約束力的“關注”主動參與特定的國際環境法議題，又確保國家的自由裁量權受到一定的限制，達成具有法律約束力的承諾。如此，在具有高度復雜性、不確定性的國際環境法問題上，國際共同體才能順利展開造法活動。更重要的是，這種程序在最大程度上貫徹和落實了前述造法基本理念的要求，使得實質公平在綜合性環境造法機制中得到充分體現。

這種造法程序在國際環境法造法實踐中已經得到了初步的運用。在氣候變化議題上，國際共同體曾經嘗試通過《京都議定書》建立自上而下的強制減排模式，通過強制性的硬法規范為發達國家設定明確的減排義務。但實踐表明，這種模式并未取得理想的結果，發達國家締約方并未采取有力的實質行動，排放量仍然在增長。因此，隨著造法進程的深入，締約方大會逐漸發展出自下而上的減排承諾機制，由各國根據本國具體國情，提出應對氣候變化的行動目標，即“國家自主貢獻”，再提交締約方大會，由其他國家進行評審，并最終達成具有法律約束力的協議。

四、結語

法律規范的形式主義與多元主義的矛盾、確定性與靈活性的矛盾以及規范性與實效的矛盾，是當代國際環境法造法中普遍存在的基本矛盾。一般國際環境法造法機制偏向于形式主義、確定性與規范性，而特殊國際環境法“造法”機制則偏向于多元主義、靈活性與實效，兩者之間的對立導致了硬法與軟法的二分。但是，從根本上來說，這兩種造法機制的基本目標是一致的，即如何在維護造法合法性、正當性與民主性的前提下，發揮各主體尤其是國家的主觀能動性，從而最終實現環境問題的全球治理，維護人類共同利益。因此，全球性環境問題下的國際環境法造法機制仍然應當堅持國家在國際造法中的核心地位，但是國家同意的內涵需要進一步拓展，以發揮國家在國際造法中的主觀能動性，這就需要建立一種調和一般國際環境法造法機制與特殊國際環境法“造法”機制、綜合硬法與軟法優勢的綜合性國際環境法造法機制。這種機制能夠在一定程度上緩解國際環境法自治與他治的矛盾，使得國家的個體理性與國際共同體的集體理性之間達到一種高層次的契合。

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（責任編輯 李 理）

On the International Environmental Law-making Mechanism

CAO Wei

（School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872）

Hard law is the normal international norm with legally-binding and integrated normative elements and the soft law is the special norm which lacks normative elements or have deficiencies. Although complement with each other in international environmental governance, hard law and soft law bring contradictions to rule of law of international environmental law. Hard-soft law mode implies two parallel international environmental law-making mechanisms. The aim of the general and basic international environmental law-making mechanism is making hard law, guarantee the clarity and the constraining power of norms, while the special and supplementary international environmental “law-ma-king” mechanism aimed at making soft law to promote national action and international cooperation. These are contradictions in power structure, basic philosophy and process between these two kinds of mechanism. International law-making mechanism should approach to a comprehensive mechanism for coordinate international environmental governess and rule of law by developing balanced power structure, empirical fairness philosophy and constructivism law-making process.

hard law; soft law; international law-making

曹煒:法學博士，中國人民大學法學院講師（北京 100872）