美國風險預防原則研究及其對中國的啟示

薛雪

摘要：自從貝克提出“風險社會”的理念以來，有關“風險”的討論不絕于耳。隨著經濟發展和全球化進程的加快，以及人權意識的加強和國家在社會治理當中形態的轉變，“危險治理”到“風險預防”的跨越似乎已成為當今世界各國的共識。風險預防原則發端于環境與資源保護法，逐漸擴大至人體健康安全、食品安全等各個方面，而與此相對應，“風險憲法”、“風險刑法”、“風險行政法”、“風險環境法”等概念也相繼被提出。本文試從美國的角度對該國風險預防原則做一梳理，并提出對于中國當下政策與立法之建議。

關鍵詞：風險預防;美國模式;應用啟示

中圖分類號：C34 ? ? 文獻標志碼：A ? ? 文章編號：1674-9324（2015）22-0001-07

風險預防原則是在上世紀初提出的一項發端于環境法領域的新興原則，但是隨著歷史發展和社會的進步，在環境法領域的風險預防原則不斷發展壯大，雖然有學者提出在環境法領域應當有限地適用風險預防原則，[1]但不可否認的是，貝克的風險社會理念與“謹慎”地預防風險的精神已經成為各國關注的焦點。

美國的風險預防原則始于上世紀70年代該國的環境法，在日后的立法和司法領域均有所體現，但總體上講，美國的風險預防原則并不像該原則的濫觴之地——歐洲一樣，不僅被環境法領域奉為圭臬，也大力地拓展到了歐盟經濟社會生活的各個方面。美國的風險預防原則更像是隱藏在政策領域后面的“無形的手”一般，并不十分明確地體現在立法當中，卻更多內化為決策者的決策理念。

一、內涵厘定——“風險社會”與“風險預防原則”

1.“風險社會”含義內觀。有學者認為，“風險社會”既是文化層面的一個認知概念，又是政治層面的一個反思概念和制度層面的一個重構概念，因而從任何單一層面出發對“風險社會”所做的詮釋都難免偏狹。[2]相對于現實主義和文化意義上對于風險社會的認識，以德國的烏爾里希·貝克和英國的安東尼·吉登斯等人為代表的制度主義者所主張的風險社會之內涵更為深刻、透徹，也更富有現實性與實踐性。同時，與工業社會中以財富分配不均及不平等的改善為社會的核心問題大相徑庭的是，風險社會則以風險的不確定性和風險防范為核心。因此，“風險社會”理論的提出，旨在批判和改造“簡單現代性”或者說改造資本主義社會，進而構筑新的理想社會圖景。[3]不難發現，貝克與吉登斯等人認為風險社會的理念施行可以幫助再造“新社會”或進行社會重構，因而并不排斥風險社會的概念。

吉登斯認為，高度現代性社會的風險多數來源于人們認知的局限性，而非風險本身。該種風險不僅是制度本身成熟的成果，也是人們對社會加以干預的結果，相較于早期社會的隔絕，現代社會的風險更表現為牽一發而動全身的“蝴蝶效應”，風險的發生、影響的寬度與廣度都較之以前更難預測。

貝克與吉登斯等人的“風險社會”理論對中國學術界的影響頗為深遠，近年來，風險社會的內涵引起了憲法、刑法、行政法、環境法等各領域的關注，有關這些方面的研究也蔚為大觀。對于“風險社會”的到來和社會學層面上的“風險”，均持以認可與肯定的態度。

2.風險預防原則適用要件。盡管對于風險預防原則眾說紛紜，但隨著學者研究的深度與廣度之擴展，該原則的適用要件一說也得到了理論界更多的認可。多數觀點認為，風險預防原則的適用包括三個層面：采取風險預防原則的前提要件、風險管理決策過程中的預防機制與執行預防性措施所需要遵循的要件，[4]概括來講，最為核心的要素如下：第一，科學不確定性與風險。科學不確定性即包括一項活動可能造成損害的不確定，亦包括損害出現后原因的未知之探究。不確定性與風險如影隨形，也正因此，風險預防原則中的“風險”，其深度、廣度都難以合理界定，不似刑法學當中確定的“危險”概念，風險預防所針對的變量眾多，這就使得該原則的行使邊界變得異常模糊。第二，比例性原則。由于科學的不確定，單獨依靠現有科技知識，無法得出風險預防原則的確切適用范圍，更為謹慎的做法，則是將行政法中的“比例原則”引入到操作層面，結合成本——效益分析，使預防原則的應用不致過分擴大，同時，國家能力的概念也被引入其中。由于風險預防原則意味著要突破危險消除這條傳統的界限，這勢必就會產生社會成本。因此，法學界圍繞的風險預防原則的具體內容所展開的爭論，實際上反映了自由與公共利益之間始終存在的經典沖突。具體而言，一方面是財產、職業、商業和科學這些基本權利所保護的自由;另一方面則是“公共——政治”的安全目標。因此，比例原則與成本效益分析，使得國家能夠較為理性地應對風險，不僅包括實質性的損害，也暗含由于風險所帶來的恐懼給人們帶來的心理影響，避免過猶不及，也拒絕淺嘗輒止。第三，有限制的舉證責任轉移。一提到風險預防原則，舉證責任轉移的字眼便時刻跳動。實際上，預防原則只有針對“重大而不可逆轉”的風險存在之時，舉證責任才轉移到被告方，即造成風險的一方身上，此時，該行為國需要證明，其行為與特定損害結果的發生之間，并無因果關系，或者雖有因果關系，但并不會產生損害，更不會產生重大而不可逆轉的風險。第四，發展的檢視。風險預防原則的使用，是根據當時當地的社會、經濟、科技、政治等條件做出的暫時性措施，人類的認識是曲折向上的，法律原則作為一定歷史時期社會經濟的產物，也必然懷抱一定的發展觀點，吐故納新，不斷追求真理。風險預防措施必須要根據科技的深入發展和社會其他發展條件的需求，不斷變化，以求更為符合人類發展的進程。與此同時，風險預防原則的形成與全球化的發展密不可分，因而，就長期發展而言，風險預防措施必須與科學發展保持同步。

盡管對于何為風險，沒有明確的定義，很多學者也認為，由于風險受到了來自國家和學科等各方面的影響，我們也不可能對風險有統一的認識。對定義的選擇是一種政治選擇，表達了在特定情形中人們對不同負面影響的重要性看法。[5]但是，對于風險的深入思考，不僅有利于我們在具體學科中判別情形，明確風險預防原則的適用領域，從認識論的角度來說，也加深了我們對于這一概念的探析。endprint

二、美國風險預防原則概述

風險預防原則在美國立法與司法當中并不多見，更多的是化為國家領導者決策時的政策理念，內化于頒布的政策之中。

1.風險預防原則立法十年。《寂靜的春天》一書的刊印發行，在美國環境與資源保護法歷史上是濃墨重彩的一筆，其不僅提出了人類與環境和諧共生發展的理念，直接推動了美國國家環保署的建立，也推動了美國風險預防立法。[6]美國國會通過了許多規定，對可能的環境危害做出了規定。

1970年被認為是風險預防原則立法十年的開始，1970年的Clean Air Act以及1972年的Clean Water Act中都有關于風險預防原則的條款，在環境立法的初始階段，這些立法無一不反映了當時的立法特征：“明顯不愿意等待確定的證據”證明環境危害。[7]1973年的《瀕危物種法案》是美國早期反映風險預防的法規之一。該法案的目的是保護瀕危、受到威脅和受到損害的物種，不僅保護那些已科學確定的面臨滅絕風險的物種，也保護在可預見的未來可能會變得瀕危的物種。之后的《有毒物質控制法》、《海洋哺乳動物保護法》以及《清潔空氣法》修正案等都反映了風險預防原則的精神。例如，參議院在1977年《清潔空氣法》修正案的報告當中認為，聯邦環保局的“職責是評估風險，而不是等待時機危害的證據”。

2.風險預防原則與司法判決。作為判例法國家的美國，其司法機關判決在厘清風險預防原則的內涵界定和適用要件方面起到了重要作用。但縱使美國司法判決中有關風險預防原則的經典判例為人熟知，我們卻也發現，對于這一原則，司法判決呈現出了反復的趨勢。

（1）風險預防原則式微——Ethyl案與Reserve Mining案。美國法院在20世紀70年代做出的一些判決，確定了風險預防原則作為環境法的基礎。Ethyl案是美國禁止含鉛汽油使用的著名案件。在缺乏強硬的證據能證明存在任何危險的情況下，哥倫比亞地方上訴法院仍然支持聯邦環保局的規定，要求減少汽油中鉛添加劑的含量。在當時，雖然有初步的證據證明，高濃度的鉛是有毒的，空氣中的鉛會被吸收到人體內，而汽油排放的鉛含量占了空氣中生成的鉛的90%，但在關于人體受鉛污染的來源以及何種程度的鉛污染是危險的這一點上，都存在不確定性。同時，依據當時的科學技術知識，不存在確定性的證據證明人體受鉛污染進而影響健康與汽車排放的大量含鉛尾氣之間存在因果關系。但是，哥倫比亞地方上訴法院仍支持聯邦環保局的規定，要求減少汽油中鉛添加劑的含量。

法院據此認為，盡管在禁止含鉛汽油的決定上存在相當大的分歧，而且禁止含鉛汽油的行為產生的收益不明確，也缺乏充分的科學證據能確切地證明含鉛汽油的風險是什么或者禁止使用產生的代價將是什么，依然要支持聯邦環保局采取風險預防的方法，禁止含鉛汽油的使用。

而在Reserve Mining案當中，風險預防的思想則在證據認定方面有所體現。該案同樣發生于上世紀70年代，由于當時美國處于經濟發展的高速時期，地方經濟的增長以及重要廠礦的納稅收入依然是國家發展首要考慮的因素，但是隨著人們環境保護意識的增強和對自身身體健康的關注，法院在證據認定方面采用了“公眾健康風險的存在要求在合理的期限內消除此種對健康的危險，是保護公眾健康的風險防范性和防止性的措施”。[8]

Reserve Mining案的二審判決雖然撤銷了一審判決當中關閉儲備礦產公司的決定，但是卻在證據認定的諸多不確定中（包括空氣污染的不確定性、水污染的不確定性、引入石棉是否致癌的不確定性），依然放松了標準：儲備礦產公司排入蘇必利爾湖中的物質的致癌性，沒有得到理論的完全證實，但是公眾心理認為是致癌的，這一點對相關判決的做出起到了重要作用。

在該案中，存在更多的是因果關系不確定的證據鏈條：對于石棉在動物體內是否致癌的研究不能合理推出石棉導致人體致癌的風險、對Duluth（受到石棉污染地區）居民體內進行檢測也未發現石棉的蹤跡，在審查了上述兩方面的證據之后，第八巡回法院發現，沒有證據能夠證明危害的存在，但是在儲備礦產公司工作的員工患腸胃癌的幾率確實在增加，因此，上訴法院最后形成了自己的意見：在石棉產生腸胃癌危害的可能性上，并沒有確定的證據。但是，儲備礦產公司排放廢水污染蘇必利爾湖，進而造成了石棉污染，引起了居民對于“公眾健康的合理的醫學上的關心”，這種關心的存在對于證明法院要求儲備礦產公司“在合理的期限內（采取）減少健康危險的措施”已經是足夠的了。

因此，在儲備礦產公司一案當中，上訴法院雖然駁回了關閉廠礦的決定，但依然做出由公司花費巨額財產修復被污染的空氣和水源，提供勞動者以良好工作環境的決定。

（2）保守的證據觀——Benzene案與泰森案。美國環境法傾向于過高估計風險的保守證據觀念，有時一個法規就提出了一個證據觀：在德萊尼修正案中，如果一種食品添加劑可能使動物致癌，一種不可辯駁的觀念就會得到相應的支持——此種食品添加劑是不安全的，對于人體健康同樣如此。運用這一觀念，在接下來的哥倫比亞巡回上訴法院在公眾健康研究組訴泰森一案當中，依據運用“最佳可得證據”以及“最佳可得的科學信息”的原則，法院支持《有毒物質控制法》當中運用動物實驗的方法，即根據動物實驗的結果，預測對人體健康的影響。并提出，國會并不是希望證明所有的假設，而是允許司法機關依靠“最佳可得證據”原則進行審判。

而20世紀80年代的Benzene案實際上確立了一種對于預防原則采用的前提要件——科學不確定性之判斷的規則。法院判決認為，“只要得到有聲望的科學思想的支持，（聯邦環保機構）可以自由地運用保守的觀念解釋數據……在過分保護而不是在過分不保護上，冒犯錯誤的風險”。這在一定程度上說明，美國在有關風險預防應用方面，往往依靠專家意見多于依靠民眾意見。

與歐洲各國普遍將風險預防原則作為規制環境發展與人體健康等領域的重要原則之做法不盡相同的是，作為極具冒險和創新精神的美國，風險預防這一理念在某種程度上并未上升至風險預防“原則”的高度，美國對待風險預防的態度，是將其內化為一種“precautionary approach”或“Precautionary measure”。在具體的司法判決當中，也是靈活運用，并不拘泥于“風險預防”到底是“原則”還是“方法”。在筆者看來，美國更多的是運用風險管理的方式，實現對于未知風險的防范，這種并不拘泥于其性質地位，而強調運行與實施的方式，使得風險預防原則在美國的運用更為靈活。endprint

三、美國風險預防原則實施框架

1.社會管理中的風險預防——科學方法的決定性作用。美國的風險預防行政，最集中的體現是在US Environmental Protection Agency（美國環境保護署，以下簡稱美國環保署）關于空氣質量標準的制定與完善上。根據美國的Clean Air Act，美國環保署制定了NAAQS（National Ambient Air Quality Standards）[9]對不同空氣污染物進行檢測，并制定了相應的科學標準。

根據美國Clean Air Act第108條規定，在頒布新的或修訂NAAQS時，環保署要做的第一步是準備相關污染物的《基準文件》，該文件必須報告有關“空氣中存在此種污染物對公眾健康或福利所有可識別的預期影響”的“最新科學知識”;該法第109條指令環保署署長運用其“判斷”選擇一個主要的NAAQS，這一選擇應基于《基準文件》，“為保護公眾健康所必須”并且留有“足夠的安全余地”。

在1997年美國環保署就臭氧和顆粒物進行修訂時，則運用了科學的檢測方法，[10]隨后，根據年份的變化和空氣質量的浮動，又適當地進行NAAQS指標的修改：“環保署對顆粒物標準的修訂基于自上一次對顆粒物標準審查以來的最新科學進展……”[11]

此外，美國環保署也保留了采用特別決定的方法制定NAAQS的權利：“署長并未被限于使用單一的辦法來確定足夠的安全余地，在運用判斷時，她可以選擇綜合的方法、兩步法，或者可能還有其他方法，這取決于她在復審NAAQS空氣質量標準時所面對的具體情況”。[12]

另一方面，美國還對污染物“閾值”進行了規定，認為：“污染物有一個閾值，因此有可能設定一個‘安全的水平”，[13]只有在超過一定閾值之后，暴露水平才會造成影響，而這一水平就被指定為閾值水平。與此形成對照的則是“無閾值”污染物。指在零暴露水平以上的任何水平都會導致不良影響的污染物。[14]

通過上述分析，我們可以總結出，美國風險預防雖然沒有明確的框架，但不難發現，基本遵循如圖1步驟。

在這一過程當中，科學起到了決定性的作用，所公布的標準均依據科學研究公布，美國環保署署長曾不止一次地說，在確立新的空氣質量標準時應當“聽科學的”，[15]這種科學方法的運用，幾乎成為環保署決策的唯一工具。[16]

2.司法審查中的風險預防——保有底線的審查。美國司法針對風險預防中的風險評估環節，提出過“多伯特審查”的方式。在多伯特訴梅里爾·道醫藥有限公司（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，以下簡稱多伯特案）中，要求初審法官在審理中了解專家證言的科學基礎，決定該證言是否將科學原則足夠可靠地應用于足夠堅實的科學數據，并由此論證了專家們的科學結論。同時初審法官必須決定科學證言是否與陪審團要做出的事實裁決有關。[17]

但是，經過十余年的實踐，美國法院選擇了抵制受規制群體使風險評估司法審查多伯特化的努力：哥倫比亞特區法院在以實質證據標準復審職業安全與健康局（OSHA）有關工人暴露于Eto的標準時，拒絕了企業有關采用多伯特式標準的請求，[18]同樣，在復審環保署有關逐漸清除汽油中四乙鉛的決定時，哥倫比亞特區法院宣稱：“與某些原告的明顯暗示恰恰相反，我們不必尋找可以充分支持署長決定的某一項單獨的決定性研究。科學并不是以這種方式起作用，就此而言，司法中的事實認定也并不是以這種方式進行的。”[19]同樣拒絕了詳細的證據審查的“看門人”作用。更近的時候，在支持環保署修改臭氧和細顆粒物的大氣質量國家標準時，法院重申其功能不是解釋專家之間的爭議或裁定彼此競爭的專家觀點，其有限的任務僅指環保署署長所做的選擇是否合理、是否得到了案卷的支持。

自此，法官非常明智地克制了自己，這樣做顯然更好：第一，聯邦法官并不適合對風險評估的數據進行嚴格審查。原因是法官并不是某一領域中的專家，在涉及科學分析、復雜的模型演練中，法官的能力有限。第二，風險評估的多伯特化似乎將政策制定者的角色強加于了法院，根據多伯特審查，法院審查過證據后，將提出現有標準是否合理以及怎樣的標準為合理的決定，這對于一個無須負政治責任的機構來說，并不恰當。最后，多伯特審查還有可能導致司法權力的擴大。本應屬于立法部門授權職能部門完成的工作，回到了司法部門，有違美國三權分立政體的穩定。因此，法院明確了自己的底線，進行了保有底線的審查。

美國風險預防原則的實施，從立法機構到司法機構到行政機構均有所體現，科學的決定性力量與保有底線的司法審查，一方面使風險預防的實施更負客觀性，另一方面也使機構權責更為明確。但是，對于幾乎完全依靠科學做出風險管理的決策，筆者持不盡相同的態度，這將在下文具體論述。

四、美國風險預防原則實施特點

從上文的分析可以得出，美國風險預防原則的實施有其自身特點，下面做一分析。

1.科學標準至上。如前所述，美國環保署對科學的狂熱，似乎已經超過了其他風險管理決策領域，幾乎完全依靠科學來制定標準，自然有其利處。科學經常被理解為是“客觀的”，因此，用科學捍衛規制決定常常有著相當強的修辭力量。[20]加上過去相當長時期以來，科學技術在各個領域大放異彩，使得科學對于政治有著極大的吸引力，科學信息也成為規制者用以制定決策的重要依據。但是，科學只能夠告訴我們是什么，而不應當告訴我們怎么做。制定標準是一項標準的風險管理活動。[21]風險管理決策的做出，就不能僅僅考慮科學問題，往往是一項綜合了政治、經濟、國家能力與社會公眾意見的綜合決策。風險管理決定需要做出超出科學范圍的價值判斷。科學永遠不能單獨成為風險決定的充分基礎，因為風險決定最終依然是公共政策的選擇。美國環保署幾乎完全依靠科學的做法，并不妥當。尤其對于標準污染物中的“無閾值”污染物，值得商榷。對于有閾值的污染物來說，看起來單靠科學的力量就能將之規劃在合理限度之內，如果一個污染物有閾值，那么根據科學的劃定就會出現所謂的“安全地帶”。而對于無閾值污染物，情況就很模糊了，不同于閾值污染物，防范無閾值污染物的方法似乎只有將標準設為零才完全可行。但是事實上，這種設置是不現實的，至少到目前為止，并沒有發現各國在規制空氣污染物方面將某一標準嚴格地設定為零。endprint

另一方面，事實證明，Clean Air Act所規制的污染物很少呈現出清晰的閾值。研究顯示，根本不存在證據表明閾值水平具有清晰的意義，健康損害隨著污染物濃度的高低而變，也沒有清晰的下限。這樣一來，防范空氣中不利于健康的有害物質的唯一方法就是將標準降為零，采取嚴格的管制措施。不然的話，健康影響就很有可能出現在低于規制者所選擇的標準水平上。

因此，美國環保署的決策所呈現出來的選擇依據，或者至少從目前可得資料中看來，幾乎將科學作為了其唯一標準，這是否是在用科學的糖衣包裹政治的偏好，也不得而知。

2.公眾參與的利弊。公眾參與也有不同的主題與模式，而模式的選擇往往反映的是行政機構在何種程度上希望公眾參與決定做出的過程，以及在何種程度上排斥了公眾的參與。咨詢委員會模式是美國環保署頗為青睞的模式。在這種模式下，決定做出者任命一個由無利害關系的專家組成的委員會，就技術問題給行政機構提供咨詢。專家們則根據科學的模式、分析科學報告、研究科學數據等等專業知識，給決策者提供一個建議。在這種情況下，專家建議往往舉足輕重。但是，咨詢委員會模式也存在一些問題。第一，咨詢委員會具有極強的排他性。決策者有可能選擇學科意見一致的專家作為咨詢委員會的組成人員，以此更為快速高效地達成意見，這樣的結果，使得咨詢委員會的專家意見與決策者的政策偏好是一致的。第二，一些實例中，咨詢委員會也引入了其他的聲音。美國《職業安全與健康法》（Occupational Safety and Health Act）要求，有關個別標準設定的咨詢委員會，組成要包括至少1名由健康和公共服務部部長（Secretary of Health and human Services）指派的專家、至少1名州健康與安全行政機構的代表以及同樣數量的勞工代表及管理人員代表。[22]但是事實上，行政機構很少用到這一規定，因為爭吵將使得咨詢委員會根本無法做出一致決定。

在第一種情況下的咨詢委員會，與其說是公眾參與，不如說是精英話語權的發聲。此時，更常規意義上的公眾并沒有真正參與到決策中來。協調模式是更為易于接受的公眾參與模式。在協調模式下，與規制有利害關系的團體的代表們聚在一起，在“協調人”或者“促進者”的幫助下，彼此提出事實和論證，嘗試就最終結果達成協議。這確實是一種更為公眾接受的形式，在美國聯邦層面，協調模式因“規制協商”（regulatory negotiation）的概念而受到追捧。[23]在協商模式下，談判代表們火熱地進行商談，整個過程可能持續半年至一年。公眾參與的協商模式產生之初，行政機關的估計是非常樂觀的，認為這樣做將會避免訴訟、明確公眾關心、使得決策更為明智。但事實上，協調模式的開啟雖然是進步，但也存在一定的問題。協調模式產生作用取決于很多因素，比如：當事人的數量足夠小，能夠進行有效協商;問題足夠成熟，當事人已經準備好要做出決斷;爭點足夠多，使當事人各方能夠獲得足夠的利益等等。因此，協調模式也并非萬能的風險決策管理方式，它也僅僅是行政管理的一種手段，縱使要使用，也應謹慎選擇。

3.私域中的風險自我規制。立法與司法并非僅有的風險管理方案。實際上，旨在減少不利影響，加強預防的私人自我規制一直存在。在私域當中，明智的企業管理者也會運用一定的成本—收益分析方法來做出盡可能利益最大化的管理決定，規避風險。這種決定的做出可能是由于道德等觀念的約束，也可能單純為了避免金錢損失或是有可能發生的民事或刑事訴訟。私域中的自我規制最為具體的表現是在企業的自我規制方面。對于企業的自我規制而言，最常見的則是設定各種協會，20世紀的美國，類似的協會如雨后春筍般出現。比如美國機械工程協會、保險業者實驗室、國家消防聯合會、美國監測與原材料協會、美國國家標準協會等等。這些協會的產生，在美國歷史上發揮了一定的作用。另外也有一種觀點，認為許可與證明也是風險管理中的一種方式。19世紀晚期，美國開始了對醫師的執業許可設定，一些理論認為，這樣做實際上在提高了門檻的同時，也間接性地減少了不合格醫生所帶來的執業風險。

由于歷史、政治、經濟等因素，各國的風險預防原則特點都不盡相同。美國的特點除了由于其判例法的法律體系展示出以外，也與美國國家自身特點相關。在風險管理上，更具有冒險精神和探索欲望。因此，美國的風險預防原則并不像歐盟那樣強勢和具體。但也并不像很多人認為的那樣，美國并不存在風險預防原則。通過立法與司法的雙重規制，美國風險預防原則呈現出了司法具象化，立法加以鞏固確定的特點。

五、對中國的啟示

1.我國風險預防原則研究現狀。在2015年1月1日施行的我國最新《環境保護法》第五條規定：“環境保護堅持保護優先、預防為主、綜合治理、公眾參與、損害擔責的原則。”雖然較之舊環保法，新法增加了原則性條款，但其中并未提到風險預防原則。而預防原則與風險預防原則，二者并不相同。目前我國學者對于風險預防是否能夠成為一項法律原則也各執一詞，但是，隨著風險預防原則在國際環境法領域的發展，其接受度與認可度也大幅提升。目前，我國法律當中并沒有明確的風險預防原則的規定，《農業轉基因生物安全管理條例》第三條第二款規定：“本條例所稱農業轉基因生物安全，是指防范農業轉基因生物對人類、動植物、微生物和生態環境構成的危險或者潛在風險。”《消耗臭氧層物質管理條例》第二十條規定：“消耗臭氧層物質的生產、使用單位，應當按照國務院環境保護主管部門的規定采取必要的措施，防止或者減少消耗臭氧層物質的泄漏和排放。從事含消耗臭氧層物質的制冷設備、制冷系統或者滅火系統的維修、報廢處理等經營活動的單位，應當按照國務院環境保護主管部門的規定對消耗臭氧層物質進行回收、循環利用或者交由從事消耗臭氧層物質回收、再生利用、銷毀等經營活動的單位進行無害化處置。從事消耗臭氧層物質回收、再生利用、銷毀等經營活動的單位，應當按照國務院環境保護主管部門的規定對消耗臭氧層物質進行無害化處置，不得直接排放。”也體現了一定的風險預防的思想，但真正作為環境法當中一項原則，尚待商議。即便如此，風險預防的思想與理念也具有巨大的意義，各國的風險預防措施對我國也有一定的啟示。endprint

2.美國風險預防原則實施對我國的啟示。（1）有原則的風險管理——成本—收益分析與科學至上的融合。成本—分析理念作為風險預防原則的潤滑劑，在風險預防原則發揮作用的過程中起到了巨大的功效。它要求決策者必須運用風險管理，而非簡單的風險評估的方式做出一個決定。雖然風險評估與風險管理之間，很難劃出嚴格的界限，但是，一般認為，風險評估是與技術相連的，而風險管理作為一種政治手段，不能只以科學作為基礎。誰應該受到保護以及受到何種程度的保護，是一個倫理的決定，而不是科學的決定。成本—收益的分析理念使得決策者不能只考慮科學標準一項原則，畢竟，風險管理決策是一個系統性的決策，而非只是依靠科學的力量做出的線性決策。尋求社會、經濟與風險管理之間的最大利益，是風險預防原則實施的重要內涵。我國目前的環境政策立法之中，多數是技術規范式的進路，而技術進路的線性發展觀，則忽略了政策決定中需要衡量的其他要素。本文開頭提到，風險預防實際上是財產、職業、商業和科學這些基本權利所保護的自由與“公共—政治”的安全目標的平衡，成本—收益分析的理念提供給決策者更為冷靜的頭腦，在經濟利益與人類健康，規制成本與替代措施成本之間，都要做出合理的決斷。

對此，筆者認為，在不同的價值選擇面前，并不存在一個“優先”的問題，而是“優位”的問題。自由、發展、安全等目標之間并不存在誰更優先，而是隨著社會變動，在不同時期更注重某一方面的價值，即“優位”。這與單純依靠科學的線性發展觀不同，優位的思想使得我們具有更為開闊的眼光。“優先”的觀念反映的是其他價值暫時的讓步，而優位的概念則追求各個價值的平衡發展。

（2）法院有限的司法審查——風險識別的中立。風險預防原則的應用是一場博弈，決策者除了要在各種價值選擇面前決斷外，司法機關與行政機關間的權利分配，也是風險預防原則發展的重要因素。在之前的分析中，美國司法機關保留了自己的底線，并沒有對過于具體的科學證據的真實性進行審查，這樣做就避免了將決策的制定權利轉移到法院手中的危險。的確，風險管理是政治活動，也是社會活動，雖然它與社會各方面有千絲萬縷的聯系，但司法的中立無疑從風險評估的最前端——風險識別開始，就做出了正確的決定。除此以外，在舉證責任轉移的問題上，也是研究風險預防原則的學者們聚焦的一點。在重大、不可逆轉的危害發生時，舉證責任轉移到被告方，但對于“重大、不可逆轉”的風險，并沒有明確界限，數字證據的作用也只是將危害盡量地具象化。但是，不能忽視的明顯現象是，很多時候，環境保護學者眼中的重大與不可逆風險與公眾眼中的風險并不相同。比如，一些環境法學者認為，我國目前土地退化的問題是遠比空氣污染更為嚴重的潛在風險，但對于公眾來說，接受這個觀點似乎并不容易。對于法官來說，即使聽取專家意見，也只能夠做一種“內心確信”。因此，風險預防原則應用過程中，如何衡量公眾、專家、企業等各方面的證據，也是一個重要問題。法官應當做到盡量地公允中立，并客觀合理地判定是否為重大、不可逆的風險。

（3）“商談—建構范式”與“理性—工具范式”的結合。我國并沒有明確規定風險預防原則，分散在不同領域的風險管理提供的經驗并不多，但根據西歐、美國等地的經驗，筆者認為，我國應當根據國情，在不同的階段，采取不同的方式對待風險預防原則。“商談—建構”范式強調行政決策者靈活、寬泛裁量權的重要性。這實際上是一種賦權性規則，要求行政機構在考慮了所有相關因素之后，即可做出他認為合適的判斷。在這種范式下，環境影響報告起到了重要作用。環境影響報告提醒決策者更為全面地了解信息，也給公眾一個較為清晰的交代，同時，環境影響報告要求自身不能流于表面、不能主觀判斷、不能信息不足，這就確保了風險識別有一個較為準確的前提。同時，在該種范式下，更為強調公眾的參與和社會各方的發聲。并且其程序意義得到了充分的體現，它確保了行政機關通過商談來解決問題。“理性—工具范式”實際上更多地針對審判。它強調法官和決策者都是在評價證據，而不是要行使裁量權。對實質性審查的程度決定了工具主義的應用。在實踐中，運用該范式衡量風險，則更多地需要科學證據，工具范式的運用懼怕沒有科學依據的領域，在審理中，風險預防原則實際上為上訴人創設一項責任，即為未知的風險提供解決方案。不難發現，這種范式必須隨著科技的發展而增加自身的活力。在實踐中，工具范式則要求決策者盡可能多地關注科學。實際上，這兩種范式恐怕無法完全分開，至少在目前世界各國的實踐中，沒有一個國家只存在一種單獨的范式。筆者認為，如何將兩種范式嵌入到政府決策與司法審判中才是更為重要的。在社會風險管理中，商談式范式無疑更符合我國目前的國情。強調公眾參與，減小科學家與普通民眾話語體系的鴻溝，對于我國的風險規制有著不可忽視的作用。而針對理性工具主義的理解，也在一定程度上有利于我國在WTO爭端中更加游刃有余。雖然風險預防原則在我國并未得到應用，但在國際環境法領域與轉基因產品的國際貿易中，已經出現了摩擦。由于各國采取的范式并不相同，對于工具主義范式的了解，也使我們更為尊重科學，同時更靈活對待國際爭端。

風險預防原則最早興起于環境法，擴展到人體健康、職業風險、轉基因等各方面，風險管理理念也更壯大，接受風險預防的觀念已成為趨勢。我國應當根據自身國情，結合倫理、政治、科技各方面，從不同維度出發，構建風險預防原則的實施框架。

六、結論

近年來，三聚氰胺事件、轉基因食品危害、核電站泄漏等詞語不斷沖擊人們的耳膜，對于風險的恐懼心理似乎已經消磨了人們面對不確定性事務時的信心。面對不確定性，風險預防原則在一定程度上成為面對潛在災害的重要工具。風險預防原則作為風險管理的工具，已被歐盟、美國、日本、澳大利亞等國運用于立法司法中。中國正以世界矚目的速度崛起，在經濟發展的同時，我們也更為考慮人類健康發展福祉與世代的可持續性，風險預防原則符合我國傳統文化中平衡、和諧與共生的思想。結合國情，無論是立法還是司法，都需要理性、能動、靈活地應對問題，才能實現各種價值觀的平衡協調，在保證經濟發展的同時，為社會發展提供有效保障。風險預防原則的出現是我國層出不窮的環境與食品安全問題的結果，如何更好地將它發展成為符合我國國情的風險管理方式，在一定時期內將會是一個難題。風險預防原則有擴張性，如果過分地強調其在某個領域的局限性適用，不僅不利于該學科的發展，也會使得更多社會問題得不到及時有效的面對。endprint

注釋：

①李艷芳、金銘：《論風險預防原則在中國環境法中的有限適用》，《黨史風采》2013（10），51頁。

②田宏杰：《“風險社會”的刑法立場》，《法商研究》，2011（4），21頁。

③[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，25頁。

④牛惠之：《預防原則之研究—國際環境法處理欠缺科學證據之環境風險議題之努力與爭議》，《臺大法學論叢》，2004，34（3），45-54頁。

⑤Baruch Fischhoff，Stephen R. Watson，Chris Hope：Defining the Risk，Policy Sciences 17，1984，pp123-129。轉引自《風險規制與行政法》，金自寧編譯，法律出版社，2012年10月版，4頁。

⑥唐雙娥：《環境法風險防范原則研究——法律與科學的對話》，高等教育出版社，2004年8月版，118頁。

⑦Daniel Bodansky：The precautionary principle in US Environmental Law，in Tinothy Oriordan & James Cameron（eds），Interpreting the Preacautionary Principle，Earthscan Publications Ltd.，1994，p.204。轉引自《環境法風險防范原則研究——法律與科學的對話》，高等教育出版社，2004年8月第1版，118頁。

⑧Frederick R. Anderson，Daniel R. Mandelker，A.Dan Tarlock：Environmental Protection：Law and policy，Little，Brown and company，1984，p.494.

⑨http：//www.epa.gov/oar/criteria.html，2014年12月30日。

⑩對于1997年NAAQS中臭氧標準的制定，美國環保署遵守了幾個步驟：第一步，在給定地點連續測量8小時的平均臭氧濃度;第二步，確定全年的8小時臭氧濃度第4位高的濃度。最后，計算8個小時臭氧濃度第4位高的三年平均值。如果這三年平均值等于或低于0.08ppm，那么該地點達到了新的臭氧標準，如果超過了0.08ppm，則該地點未達標。

{11}EPA，Supreme Court Petitioners Brief。轉引自《風險規制與行政法》，金自寧編譯，法律出版社，2012年10月版，121頁。

{12}EPA，PM Final Rule。轉引自《風險規制與行政法》，金自寧編譯，法律出版社，2012年10月版，155頁。

{13}Clean Air Act Amendments of 1977。

{14}Natural Res. Def Council v. EPA，824 F. 2d 1146，1148（D. C. Cir. 1987）。

{15}《風險規制與行政法》，金自寧編譯，法律出版社，2012年10月版，118頁。

{16}美國環保署與其他規制機構無論在民主黨還是共和黨執政期間，都長期援用科學充當其政策理由。例如，William Reilly署長，在布什第一人期間任職，常常呼吁更多“基于科學的規制”，主張“環保署必須并且應當繼續依賴于理性的、基于科學的過程來決定何時采取風險管理行動”。

{17}《風險規制與行政法》，金自寧編譯，法律出版社，2012年10月版，252頁。

{18}Pub. Citizen Health Research Group v. Tyson，796 F. 2d 1479，1495（D. C. Cir. 1986）。

{19}Ethyl Corp. v. EPA，541 F.2d 1，37-38（D. C. Cir. 1976）。

{20}《風險規制與行政法》，金自寧編譯，法律出版社，2012年10月版，115頁。

{21}《風險規制與行政法》，金自寧編譯，法律出版社，2012年10月版，136頁。

{22}U.S.C. §656（b）（1985），轉引自《風險規制與行政法》，金自寧編譯，法律出版社，2012年10月版，247頁。

{23}美國行政會議（Administrative Conference of the U.S.）曾經認可一種規制協商：“如果有利害關系的參與者共同努力，就擬議中的規則展開積極的協商，他們就可以明確主要問題、判斷其對各方的重要性、確定解決該問題所需的信息和數據、發展出對于優勝者而言可接受的規則……”C.F.R.§305.83—4（1990）。

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[16]Abdul Haseeb Ansari and Sri Wartini，“Precautionary Principle under the Cartagena Protocol on Transboundary Movement of LMOs”，Advances in Environmental Biology，2013，7（4）：636-652.endprint